最高法院一○一年度台非字第四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊嵩坤

上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○.○○○號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一九七三一號），認為違背法令.下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑全部執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，茲法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之部分，因之後合併他罪定應執行刑之結果，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第一六一號、九十八年度台非字第二六０號判決意旨參照）。本件被告楊嵩坤於九十五年一月六日犯殺人未遂案，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第二三二二號判決判處有期徒刑二年六月確定（下稱甲案）；復於九十六年五月九日又犯竊盜、恐嚇、妨害自由等罪，經台灣高雄地方法院以九十七年度訴字第一０三八號判決，分別判處有期徒刑七月、四月、三月、三月確定（下稱乙案）。上開甲、乙二案，續經台灣高等法院高雄分院於九十九年四月十五日，以九十九年度聲字第三八一號裁定，定應執行刑為有期徒刑五年十月，刑期起算日為九十九年二月八日，執行完畢日期為一０一年九月十四日。而上開侮辱公務員及傷害案件刑期起算日，則重新換算應為一０一年九月十五日，執行完畢日期為一０二年六月十四日。有台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執字第五０四五號執行卷、被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院高雄分院九十九年度聲字第三八一號裁定，及台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執更字第二０四七號執行卷附卷可稽，是被告所犯甲案有期徒刑二年六月部分，雖先於九十八年二月七日執行，惟因與乙案合併定應執行刑五年十月之故，於全部應執行之刑期未全部執行完畢之前，甲案所處有期徒刑二年六月部分，僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告楊嵩坤前於九十八年六月九日十二時五十分許，因在台灣高雄地方法院羈押室對法警康正雄公然侮辱，並揮拳毆擊康正雄傷害等案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第一九一號審理，認有侮辱公務員及傷害犯行，並認被告上開甲案所處有期徒刑二年六月，已於九十八年二月二十七日縮刑期滿執行完畢為由，遽依累犯規定，分別判處有期徒刑四月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑九月，揆諸上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

被告楊嵩坤前於民國九十五年間因殺人未遂案件，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第二三二二號判決判處有期徒刑五年，本院九十六年度台上字第二六二六號判決並以上訴不合法律上程序駁回被告之上訴，嗣經減刑為有期徒刑二年六月確定，於九十八年二月七日縮刑期滿執行完畢；又於九十六年五月九日犯竊盜、恐嚇、妨害自由等罪，經台灣高雄地方法院以九十七年度訴字第一０三八號判決及台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第一二四二號判決，分別判處有期徒刑七月、四月、三月、三月及二年（非常上訴意旨漏載）確定。上開二案經台灣高等法院高雄分院於九十九年四月十五日，以九十九年度聲字第三八一號裁定，定應執行刑為有期徒刑五年十月，經本院九十九年度台抗字第四五五號裁定駁回被告抗告確定，前案所處有期徒刑二年六月部分，僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢，刑期起算日為九十九年二月八日，執行完畢日期為一０一年九月十四日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及相關案卷、執行指揮書可稽。則被告於九十八年六月九日犯本件侮辱公務員及傷害二罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決將二罪均論以累犯，並各加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百三十五條第一項、第一百四十條第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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