最高法院一○一年度台上字第一○八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○八二號

上訴人

曾銘遠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一九二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第四○二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人曾銘遠上訴意旨略稱：㈠、原判決並未說明證人宋志國警詢之供述證據，依筆錄作成時之外部附隨客觀條件、製作筆錄時證人之心理狀態、前後供述不一之整體比較、傳聞例外適格之心證理由等為綜合判斷，逕以員警查獲當下立即製作……確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，遽認其警詢之陳述，具有較為可信之特別情況，而採為裁判基礎，與傳聞例外得為證據之規定不相適合，自屬判決理由不備，當然違背法令。㈡、宋志國於檢察官偵查時稱︰「（問：被查獲海洛因是向誰買受？）我都聯絡傅俊仁，被告（上訴人）開車沒有下車，傅俊仁跟我接洽。（提示0000000000、0000000000電話監聽譯文，問：十二月二十日下午二時五十五分及三時五十五分，你是與何人聯絡？）曾銘遠，但到時是被告開車，傅俊仁下車拿給我」；於第一審證稱：「（問：當天於大里區有無跟曾銘遠有過任何對話？）打招呼而已。（問：他在車上有無談論到交易海洛因相關細節？）沒有，因為爽文路到瓦瑤路只有一點點距離而已。（問：你有跟曾銘遠提過說你要購買海洛因？）我們電話中不會這樣講。（問：你怎麼認定你是跟何人購買？）我沒有說我認定跟誰購買，我無法確定跟被告中的何人購買。（問：你撥打之0000000000電話是何人的電話？）這支電話是被告二人在使用，我當天本來打0000000000傅俊仁的電話，但打不通，後來才打另外一支，0000000000也是傅俊仁告訴我的，他說這支電話要找他或曾銘遠都找得到。

（問：毒品是從哪裡拿出來的？）是傅俊仁下車後，就拿給我的」；於原審稱：「（問：在大里區有無跟曾銘遠有任何對話？當時你的回答是實在的嗎？）案發到問我時，將近八、九個月，當時的對話已經模糊，沒有特別的事情，就是朋友見面打招呼而已。（你在車上講要購買毒品的事，是對誰講的？）是跟傅俊仁講的。（問：你說你下車，他們在車上商量後就由傅俊仁下車跟你說可以，你下車既然進入屋內，如何得知他們在車上商量？）我猜測的」。宋志國既下車離開，如何得知傅俊仁與上訴人在車內商談之事？可見販賣毒品確係傅俊仁個人所為，原判決未依卷內證據資料認上訴人為共同正犯，自屬違背經驗法則及論理法則。

㈢、卷附通訊監察譯文中並未提及毒品交易之種類、數量、金錢等相關毒品交易之內容，自不足據以認定上訴人與傅俊仁有共同販賣海洛因之情事，原判決認該譯文屬毒品交易之對話，而採為上訴人論罪之證據，尚有違誤。㈣、宋志國與傅俊仁在警詢、偵訊時之供述，均屬第三人於審判外之陳述，原判決未說明如何綜合其陳述時之心理狀態、有無以不正方法取供等外部環境為綜合評價，認有證據能力之心證理由；亦即對於該等陳述，如何符合傳聞例外得為證據之適格要件未加論述，遽採為上訴人論罪之依據，難謂適法。㈤、傅俊仁於偵訊時供稱：本件係上訴人主使，由其代為交付毒品與收取價金；於第一審證稱其無交付毒品與收取價金；在原審證稱其未在場，亦無與宋志國見面。前後所述不一，原判決僅以距離案發時較近之供述與宋志國所述內容大致相符為認定上訴人共同販賣海洛因之依據，其採證違背證據法則。

㈥、縱上訴人否認犯罪之反證不能成立，但原判決對於有利上訴人之證據如何不足採，及上訴人對傅俊仁之販賣海洛因行為，如何應負共同正犯之責，均未予釐清論明，僅以臆測、擬制之詞，論處上訴人罪刑，洵有未洽等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年八月，併諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及其取捨之心證理由，且對上訴人否認販賣第一級毒品海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決於理由壹之一、二詳敘被告以外之人前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。上訴人及其辯護人並未陳明宋志國於偵查中之證述有何顯不可信之情況，而宋志國於歷次偵訊中，均經依法具結而為陳述，其證述之憑信性已獲擔保；再第一審及原審審理時，均已提訊宋志國踐行交互詰問程序，予上訴人及其辯護人當庭與宋志國對質、詰問之機會，是宋志國於偵訊中之證述，亦已完足為合法調查之證據，其在本件偵訊中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，具備證據能力適格。另宋志國於民國九十九年十二月二十一日警詢中證述之內容與其在原審審理時具結後證述之情節不符，審酌宋志國於該次警詢之陳述，係於員警查獲之初立即製作，對於前日案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，亦未深思熟慮其陳述之利害得失，即無來自被告人情因素之影響，加以製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問取供之情形，堪認宋志國於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，具有較為可信之特別情況，該等證述情節亦與卷證相符，且為認定上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定亦具證據能力，均採為認定上訴人犯罪事實部分證據之心證理由。

有關證據能力之論斷並無違誤，其證據取捨，亦無違背法令情形。上訴意旨㈠、㈡、㈣徒執前詞，任意指摘原判決對於證據能力之論斷違法，對於證人之供述證據取捨違背經驗法則及論理法則，難認係適法之上訴第三審理由。又原判決說明以通訊監察譯文之內容，及宋志國持用之0000000000號，與上訴人持用之0000000000號行動電話通聯時基地台位置之移動，印證證人宋志國、傅俊仁有關毒品交易過程陳述之真實性，並於理由欄內詳為取捨之論述，乃其證據取捨及對證據證明力判斷職權之行使，並無違背證據法則情形，上訴意旨㈢漫指原判決採證違法，亦非上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，或就原審採證認事及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，或就上訴人與傅俊仁有無犯意聯絡與行為分擔，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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