最高法院一○一年度台上字第一四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四九一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張金榮

選任辯護人

丁福慶律師

　　　　　　洪嘉傑律師

　　　　　　陳智勇律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月六日第二審判決（九十九年度上訴字第四三七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二八五四號、九十六年度偵字第一三七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即無罪檢察官上訴）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告張金榮為（改制前，下同）台北縣烏來鄉鄉長，明知依據原住民保留地開發管理辦法第十五條至第十七條規定，原住民因依該辦法取得地上權登記後自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，得向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；然原住民取得原住民保留地地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得出租或轉讓。若原住民違背上開規定出租或轉讓，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定辦理，㈠、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；㈡、租用或無償使用者，終止其契約。另針對原住民就地上權取得滿五年後之申請辦理所有權移轉登記之審查程序，土地所有權移轉申請，由所轄鄉（鎮、市、區）公所受理原住民申請案，申請案經承辦人驗明申請人身分及審查土地利用狀況後，在受理申請後一個月內，將調查結果在申請及審查清冊內分項敘明，並簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，土審會應於一個月審查完竣，並提出審查意見。經該會審查無誤後，編造土地所有權移轉清冊連同審查會紀錄等，陳報各縣（市）政府核定。經縣（市）政府核定後，囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記，並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所所轄鄉（鎮、市、區）公所轉知該管地政事務機關辦理變更登記，另經原住民保留地開發管理辦法第六條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第五條與原住民保留地所有權移轉登記作業要點第五條及第六條等明文規定。緣被告在擔任台北縣縣議員期間，知悉億東企業股份有限公司（下稱億東公司）擬在烏來鄉購買原住民保留地興建溫泉旅館，但依據原住民保留地開發管理辦法第十八條規定，非原住民不得申請移轉取得原住民保留地之所有權。被告與其兄弟張金輝、張金山、張生財及張國忠等五人於民國八十八年二月十一日已共同取得台北縣烏來鄉○○段第一五六號（現為環山段四十八號）、第一五六之一號（現為環山段二七三號）及第一五六之三號（現為環山段一二八號）等三筆原住民保留地之地上權，而其配偶林玉妹亦已於八十四年六月八日登記取得同段第一七○之六號（現為環山段二七七號）原住民保留地之地上權。被告見有利可圖，遂於九十一年二月五日，與不具原住民身分之億東公司營業處長陳信佑達成協議，除以新台幣（下同）一千五百萬元之價格，轉讓上揭第一五六之一號及第一七○之六號等二筆地號土地所有權以外，並將上揭第一五六號及第一五六之三號等地號土地出租予陳信佑，約定租金為每月四萬元，同日簽立土地使用同意書及土地租賃契約書。被告明知既出租或轉讓上開第一五六號、第一五六之一號及第一五六之三號土地，其等依原住民保留地開發管理辦法規定，已不得申請取得該三筆土地之所有權，竟利用其為烏來鄉鄉長，職務上有權審核該鄉公所陳報縣（市）政府有關烏來鄉土審會審查該鄉原住民申請取得原住民保留地所有權相關會議紀錄、土地所有權移轉清冊、審查結果清冊等之機會，為履行與陳信佑約定日後其等取得上開土地所有權後，須設定抵押權予陳信佑所指定者之承諾，無視原住民保留地開發管理辦法相關規定，於九十三年五月五日，以其等五兄弟之名義向烏來鄉公所申請移轉上開第一五六號、第一五六之一號、第一五六之三號等土地之所有權（下稱「Ｂ申請案」，被告另依數罪被訴關於林玉妹申請第一七○之六號土地所有權移轉案，下稱「Ａ申請案」，涉嫌圖利部分，詳後述）。其於烏來鄉公所承辦人受理「Ｂ申請案」後，進行現場會勘及「土審會」審議時，均隱匿上開三筆土地已違法出租、轉讓予陳信佑之事實，烏來鄉公所承辦人員與「土審會」委員誤認上開三筆土地均無違法出租或轉讓情事，因而提報、審議通過。其繼之於製作、陳報台北縣政府核准之有關「Ｂ申請案」所檢附之「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」等文件上蓋章，接續隱匿上開土地違法出租或轉讓之事實。台北縣政府承辦人員不察，於九十三年九月三十日核准「Ｂ申請案」，其等五人從而獲得四百五十二萬八千五百元之不法利益（依九十年七月公告地價計算），因認被告就「Ｂ申請案」之所為，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改諭知被告無罪。固非無見。

惟查：證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決所敘述之理由，前後相互牴觸矛盾者，其判決當然違背法令。原判決雖以「……『Ｂ申請案』之申請書上雖有『烏來鄉長張金榮（乙）』之核章，然該核章係烏來鄉公所秘書陳金明所為，……因被告出差，由其蓋鄉長乙章代為決行……，是被告就本件申請案並未予以審核，亦難認其此部分有違背法規命令之圖利行為。

……其於『Ｂ申請案』……均有迴避；……」云云（見原判決第二十一頁倒數第五行至第二十二頁第十行），因認檢察官指訴被告涉犯「Ｂ申請案」之圖利罪嫌，其所提出之證據，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，因而撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告無罪。然查原判決已說明：「……被告兄弟等五人於九十三年提出『Ｂ申請案』時，既已將上開土地違法出租、轉讓予陳信佑，依法即不得申請取得土地所有權……。」（見原判決第二十一頁第十六行至第十八行）、「被告於九十三年五月五日以其等五兄弟之名義向烏來鄉公所辦理『Ｂ申請案』時，明知上開土地已分別出租、轉讓予非原住民之陳信佑，卻仍切結上開土地係自行使用、經營，未出租、轉讓，有上開土地之原住民保留地使（租）用申請書影本附卷可稽……。被告所切結之內容……不實……。」等語（見原判決第二十一頁倒數第十二行至倒數第七行）。俱見原判決認定被告身為烏來鄉鄉長，明知上揭第一五六號、第一五六之一號、第一五六之三號等土地已分別違法出租或轉讓予不具原住民身分之陳信佑，依原住民保留地開發管理辦法第十五條至第十七條等規定，其等兄弟五人即不得申請取得該三筆土地之所有權登記，竟隱匿上開三筆土地已分別違法出租、轉讓之事實，出具不實之切結書，佯稱仍係自行使用。原判決並謂「Ｂ申請案」，依法應予退回，不得核准。基此，被告本於上開土地之地上權人身分，明知「Ｂ申請案」於法不合，卻執意隱瞞實情提出申請，其基於鄉長地位未予退回，卻任由相關階段程序進行，則其是否如被告所辯無公訴人指訴之明知違背法令，利用職權或身分圖自己或其他私人不法利益之犯意，並非無疑。原判決又記載被告曾於「Ｂ申請案」經「土審會」審議通過後，於報請台北縣政府核定之「Ｂ申請案」必備文件「審查清冊」上核章用印（見原判決第二十二頁第四行）。再稽以，被告且在「Ｂ申請案」作業流程之其他文件，例如：烏來鄉公所發函通知「Ｂ申請案」申請人會同實地勘查之公函、申請書及附件陳報台北縣政府核印俾轉新店地政事務所登記之公函、台北縣政府核定後由烏來鄉公所檢送相關文件陳送新店地政事務所之公函、烏來鄉公所函送新店地政事務所時檢附之登記清冊、台北縣政府核准公文影本、證明書（見第一審卷第一四三至一四七頁、第一八一至第二三○頁及外放證物）等文件上，分別蓋章、用印及決行。是被告縱未於本件「Ｂ申請案」之申請書「鄉長」欄核章，但其隱匿上開三筆土地已違法出租、轉讓之事實，出具不實之切結書，佯稱仍自行使用於先，於陳金明代為於「Ｂ申請案」申請書核行後，復在「Ｂ申請案」相關作業流程之上開其他文件，分別蓋章、用印及決行，則被告就「Ｂ申請案」是否全然無檢察官指訴之圖利犯行？亦有研求餘地。究竟實情如何？原審未予究明，僅以被告未於「Ｂ申請案」申請書上「鄉長」欄核章，遽而認定被告就「Ｂ申請案」均有迴避，不成立檢察官指訴之圖利罪云云，即嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即有罪被告上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告（下稱被告）張金榮上訴意旨略稱：

㈠、被告於原審辯稱其於本件被訴關於其配偶林玉妹就台北縣烏來鄉○○段一七○之六號原住民保留地申請所有權移轉案（即「Ａ申請案」），涉嫌犯對於主管事務圖利罪嫌，欠缺實質違法性，乃原判決就此抗辯恝置不論，未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈡、原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項之規定，係為輔導原住民取得土地權利，凡原住民取得耕作權、地上權或承租權，且繼續經營滿五年者，即可無償取得土地所有權，而非僅得申請登記為所有權人，是該條項應解釋為登記方式之規定，而非登記取得之規定。又原住民保留地於取得後，依內政部函釋：「平地人申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法並無禁止明文」，故原住民取得原住民保留地之所有權後，即可提供予平地人使用，不生違法問題。林玉妹於八十四年六月八日即已登記取得上揭一七○之六號土地之地上權，至被告於九十一年二月五日，與億東公司營業處處長陳信佑協議以一千五百萬元代價，出售轉讓上述土地與同段第一五六之一號等二筆土地予陳信佑使用時，已經符合繼續使用五年之要件，依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定，林玉妹應已無償取得上述第一七○之六號土地之所有權，自得提供該土地予非原住民使用。

原判決竟以林玉妹將該土地出售轉讓予陳信佑使用，違反原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項之規定，進而認為被告在林玉妹所提「Ａ申請案」之申請書上核章，應成立對於主管事務圖利罪，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢、原住民保留地開發管理辦法第十五條規定「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」，同辦法第十六條更謂違反上開違法轉讓或出租規定時，應塗銷其權利登記或終止契約，均違反憲法第十五條及第二十三條之精神，原判決加以引用，作為判處被告罪刑之基礎，應有可議。㈣、原住民族基本法係針對原住民之事務而規定，故就原住民土地事項，原住民族基本法應屬特別規定，山坡地保育利用條例則為普通規定，基於特別法優於普通法之法理，應優先適用原住民族基本法。原住民族基本法第二十條第三項並規定，關於原住民土地事務，應依法律定之。而中央法規標準法又規定應以法律規定之事項，不得以命令定之。則原住民保留地其取得、使用自應以法律定之，而不得依命令定之。乃原審不察原住民保留地開發管理辦法僅為法規命令，並非法律，竟引為本件判斷之依據，牴觸法律優越原則，其判決即有違誤。㈤、林玉妹於九十一年二月十九日提出本件「Ａ申請案」時，被告雖已當選烏來鄉鄉長，但尚未就任，該申請案從分案至審核之過程，被告始終未介入干預。原判決未察，僅以被告身為烏來鄉長，明知林玉妹已將系爭一七○之六號土地點交予陳信佑使用，對林玉妹之上揭申請案不舉發、退件而予核章，遽認被告應成立對於主管事務直接圖利罪，顯然違背被告不自證己罪之原則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止擔任台北縣烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，係依據法令從事公務之人員。緣被告之配偶林玉妹於八十四年六月八日取得系爭第一七○之六號原住民保留地之地上權。被告在九十年間，知悉億東公司有意在烏來鄉尋找可供興建溫泉旅館之用地，見有利可圖，遂於九十一年二月五日（斯時被告已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任），與不具原住民身分之億東公司營業處處長陳信佑達成協議，以一千五百萬元之價格，將系爭第一七○之六號與同段一五六之一號等二筆土地，一併出售轉讓予陳信佑使用（囿於原住民保留地之移轉承受人以原住民為限之規定，雙方約定於賣方日後取得土地所有權後，須設定抵押權給買方）。被告為履行上開承諾，除點交上開二筆土地予陳信佑使用外，並指示林玉妹於九十一年二月十九日，向烏來鄉公所申請辦理系爭「Ａ申請案」。被告於同年三月一日上任鄉長後，基於對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意，明知原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷登記，該鄉公所不知情之承辦公務員林文榮辦理上揭申請案，於九十一年三月十九日實地勘查後，在原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：一、查符合原住民保留地開發管理辦法第十七條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。二、依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「7.核與原住民保留地開發管理辦法第十七條規定」欄勾取「符合」時，被告明知系爭第一七○之六號土地實際上已轉讓點交予陳信佑使用，違反前開取得地上權之原住民保留地不得出租、轉讓之規定，竟未予舉發、退件或指示承辦人查明辦理，仍於同年月二十六日予以核章，交由林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」，轉請烏來鄉土審會於同年六月十四日審查通過並紀錄於前揭審查清冊，被告隨即於「Ａ申請案」審查清冊上核章，烏來鄉公所於同年七月十五日，檢附該申請案全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請台北縣政府核定，台北縣政府於同年七月十八日函准辦理，烏來鄉公所旋於同年八月十二日函請台北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）辦理系爭第一七○之六號土地所有權移轉登記事宜，並於同年十月四日辦理登記完竣，林玉妹因而取得該第一七○之六號土地所有權，獲得不法利益一百十三萬七千元（以九十年七月公告地價計算）等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，並變更起訴法條，改判論處被告犯對於主管事務圖利罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、被告對於上述擔任烏來鄉鄉長，有將系爭第一七○之六號與同段第一五六之一號等二筆土地一併違法出售轉讓予不具原住民身分之陳信佑，嗣其配偶林玉妹申辦「Ａ申請案」，由烏來鄉公所辦理「Ａ申請案」

相關勘查、審查、核章、報轉事宜，經台北縣政府核定，再向新店地政事務所辦理登記等事實，均坦承不諱，並據林玉妹、林文榮、陳信佑證述明確，復有系爭土地之土地登記謄本、原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」、烏來鄉公所函及土審會會議資料、收受土地價金之領據明細表及相關支票影本可佐。

㈡、山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第三十七條定有明文。原住民保留地開發管理辦法第一條、第十五條第一項、第十六條、第十七條第一項另分別規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第三十七條規定訂定之」、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」、「原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使用者，終止其契約；依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」。山坡地保育利用條例第三十七條授權之範圍及內容均具體明確，而上述原住民保留地開發管理辦法之內容，亦已明列其法律授權之依據，且未逾越法律授權之範圍，是原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，且未違反授權明確性原則。基此，若公務員對於主管之事務，明知違背原住民保留地開發管理辦法，直接圖私人不法利益，使因而獲得利益者，自得依貪污治罪條例第六條第一項第四款規定相繩。至原住民族基本法第二十條第三項雖規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」。然其立法理由，亦僅認原住民族基本法尚不足以規範上開事項，需另以專法加以規定，尚難排除得依法律規定授權以法規命令規範。被告辯稱：原住民保留地開發管理辦法欠缺適法性，不足作為限制或處罰人民之依據等語，尚不足採。㈢、被告於調查站詢問時供承林玉妹於九十一年二月十九日，向烏來鄉公所提出「Ａ申請案」時，該第一七○之六號土地已轉讓點交予非原住民之陳信佑，依照原住民保留地管理辦法之規定只有原住民才能取得耕作權及地上權、所有權，是烏來鄉公所對於林玉妹所提出之系爭「Ａ申請案」應予退回，不能核准等語。

其於第一審法院雖辯稱於該申請案核章時不知道林玉妹已將該第一七○之六號土地點交予陳信佑使用，然其供承若林玉妹已點交該土地予非原住民使用，則依法不得申請移轉該土地之所有權等語。佐以被告擔任烏來鄉鄉長，係該鄉土審會之當然委員，並負責主持土審會，不定期審查原住民保留地之耕作權、地上權及所有權之申請案，衡情其對於上述原住民保留地開發管理辦法應知之甚稔。其明知系爭第一七○之六號土地已轉讓點交予非原住民之陳信佑使用，依原住民保留地開發管理辦法第十七條規定，林玉妹不得申請移轉取得所有權，竟於審核前揭「Ａ申請案」時，未予舉發、退回或指示承辦人查明辦理，仍予以核章，並逕送土審會審查，復辦理後續相關事宜，其對於主管事務，直接圖林玉妹之不法利益，至為明確。㈣、被告雖辯稱：林玉妹提出「Ａ申請案」時，早已因取得該第一七○之六號土地之地上權屆滿五年，而取得申請登記為該土地所有權人之資格，故林玉妹於九十一年取得該土地所有權，只是將本來應得之利益予以實現，非因此獲得不法利益云云。然而我國法制，關於物權之取得係採登記生效主義，林玉妹縱於提出「Ａ申請案」時，已擁有該第一七○之六號土地之地上權逾五年，而取得申請該土地所有權移轉登記之資格，但在未核准移轉登記為該土地之所有權人前，仍僅係該土地之地上權人而已，猶須受到相關法令對該土地地上權人所為規範之限制，原住民保留地開發管理辦法第十五條至第十七條已明定取得原住民保留地地上權之原住民不得轉讓或出租，須自行經營或自用該土地，始得申請移轉取得所有權，是林玉妹於提出「Ａ申請案」時，既已將該第一七○之六號土地出售轉讓點交予陳信佑，依法即不得申請取得該土地所有權移轉，林玉妹因被告上述不法作為，因此取得該土地之所有權，自屬獲得不法利益。㈤、被告另辯稱：其於上開土地申請移轉取得所有權之過程中，未利用其鄉長身分介入干預云云。惟被告為烏來鄉鄉長，明知該第一七○之六號土地已出售轉讓點交予陳信佑，於審核「Ａ申請案」時，未予舉發、退回或指示承辦人查明辦理，仍予以核章，逕送土審會審查，並辦理後續事宜，其所為已成立對於主管事務圖利犯行，是被告此部分所辯，並不足採。因認被告確有前揭對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而使林玉妹獲得不法利益之犯行，而以被告嗣後否認有不法圖利及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告擔任烏來鄉鄉長，係該鄉土審會之當然委員，並負責主持會議，不定期審查原住民保留地之耕作權、地上權及所有權之申請案，已自承知悉原住民保留地管理辦法相關規定。而林玉妹於提出「Ａ申請案」

前，早將該第一七○之六號土地出售轉讓予非原住民陳信佑使用，依原住民保留地開發管理辦法第十五條至第十七條規定，該申請案應予退回，不能核准，其明知及此，竟未予舉發、退回或指示承辦人查明辦理，仍予以核章，逕送土審會審查，並辦理後續事宜，林玉妹因而取得該土地之所有權，獲得不法利益。原判決因認被告確有前揭對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，已詳為說明。上訴意旨辯稱其此部分所為，不具實質違法性云云，係對於原判決已說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、依我國法制，物權之取得係採登記生效主義，林玉妹縱早已取得系爭第一七○之六號土地申請移轉所有權之資格，然在未核准登記為所有權人前，仍僅係該土地之地上權人而已，猶須受原住民保留地開發管理辦法第十五條至第十七條等規範之限制，其因已將系爭第一七○之六土地轉讓點交予非原住民之陳信佑，依法即不得辦理該土地所有權移轉登記，被告上開辯詞，並非足採，原判決亦已逐一說明及指駁。上訴意旨，仍執陳詞，就原判決已明白論斷之事項，持憑己見再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、山坡地保育利用條例第三十七條規定：山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。其授權之範圍及內容均具體明確。而原住民保留地開發管理辦法第一條已明列其法律授權之依據為山坡地保育利用條例。因該開發管理辦法屬於法律授權之法規命令，且未逾越山坡地保育利用條例授權之範圍，或違反授權明確性原則，自得資為辦理原住民保留地開發管理相關事宜之依據。至原住民族基本法第二十條第三項雖規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」；然係規定於原住民族基本法不足以規範時，需另以專法加以規定，尚難解釋為得一概排除依法律授權所制訂之法規命令適用之餘地。上述原住民保留地開發管理辦法，乃依山坡地保育利用條例授權所制訂之法規命令，其內容並未逾越山坡地保育利用條例授權之範圍，且未違反授權明確性原則，自得資為辦理本件「Ａ申請案」作業之法令依據。原判決亦已說明綦詳，上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認被告關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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