最高法院一○一年度台上字第一六○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六○七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

魏淑瑕

選任辯護人

林益輝律師

上訴人

即被告

游生貴

選任辯護人

連兆宗律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第二０三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一０四二二、、一一０七四、一一五七八號；追加起訴案號：同署一００年度蒞追字第一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（游生貴販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人即被告游生貴有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行（即原判決事實欄一之㈠至㈦部分），因而維持第一審關於其附表一編號一、二及五至七所示論處游生貴販賣第一級毒品罪刑之判決（主刑部分，均處有期徒刑），駁回檢察官及游生貴此部分在第二審之上訴；及撤銷第一審關於其附表一編號三、四所示之科刑判決，改判仍論處游生貴販賣第一級毒品罪刑（主刑部分，均處有期徒刑）。固非無見。

惟查毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。原判決理由欄說明王彥人於民國一００年五月間，雖因販賣第一級毒品經檢察官提起公訴，惟該案王彥人販賣對象並無游生貴，且卷內亦無檢警偵辦王彥人販賣第一級毒品予游生貴之相關證據；嗣經電詢偵辦游生貴之檢察官，據覆稱：當時有查游生貴扣案手機中之綽號「李哥」電話號碼，查出該人是王彥人，但因沒有其二人間之監聽譯文，且無其他證據可以證明王彥人有販賣毒品給游生貴，所以沒有起訴王彥人販賣毒品給游生貴等語，及參以證人員警陳泰江於原審之證詞。足見游生貴雖曾於偵查中供出其上手為「李哥」之王彥人，惟檢察官並未指揮警方就此部分偵辦，且檢警迄今亦未對王彥人販賣毒品予游生貴行為予以偵查，游生貴並不合於毒品危害防制條例第十七條第一項應減輕其刑之規定等由（見原判決第十頁倒數第十二行至第十一頁第二十行）。然游生貴於九十九年四月二十二日在偵查中即已供承：伊販售第一級毒品之上手係「李哥」，「李哥」之聯絡電話在扣案手機中等語，檢察官當庭並諭知「會調取被告手機，指揮承辦單位處理」，有該日之訊問筆錄在卷可稽（見偵字第一０四二二號卷

㈡第一八五頁反面）。又警方於九十九年六月間即已知悉「李哥」即係王彥人，且警方對游生貴持用之0000000000號行動電話實施通訊監察之過程中，亦有監聽到游生貴與王彥人之通話內容等情，亦據陳泰江於原審時證述在卷（見原審卷第二一七頁反面），並有陳泰江提出之通訊監察譯文附卷可查（見原審卷第二二五至二二九頁）；另游生貴於九十九年六月二十二日於偵查中亦供稱：海洛因部分，伊都是向「李哥」購買，吳志宏有載伊去向「李哥」買一次海洛因等語（見偵字第一０四二二號卷

㈡第二五七頁），同日偵查中吳志宏亦證稱：游生貴有帶伊去買海洛因，當天是要去找魏淑瑕，是一個男的帶伊等去，伊與游生貴在路邊等，等那個男的上車，嗣到三重市（現改制為新北市三重區）一個天橋下，在那裡等魏淑瑕，當時海洛因是那一個男的拿下來，伊跟游生貴都有買，後來魏淑瑕才拿安非他命下來等語（見偵字第一０四二二號卷㈡第二五六、二五七頁）。則游生貴不僅供出「李哥」之聯絡電話，並有吳志宏之上開證詞為佐證，而警方遲至九十九年六月間亦已查知「李哥」即係王彥人，並掌握游生貴與王彥人間之通訊監察譯文。則警方有無因游生貴所提供之上開資料，開始調查王彥人販賣海洛因予游生貴，並查得販毒之具體事證，即非無疑。檢察官上開覆函稱：當時沒有王彥人與游生貴之監聽譯文，且無其他證據可以證明王彥人有販賣毒品給游生貴的證據等語，似與卷內資料不符。況檢察官於起訴書中似亦根據游生貴之供述，而起訴游生貴與「李哥」共同販賣海洛因予吳志宏、張淑蓉，原判決嗣更正起訴書之部分犯罪事實，於其事實欄一之㈠、㈡部分，亦認定游生貴先向王彥人販入海洛因後，再出售予吳志宏、張淑蓉等情，則倘無游生貴之供述，檢察官於起訴書中何以記載「李哥」與游生貴共同販賣海洛因，原判決何能認定游生貴販賣予吳志宏、張淑蓉之海洛因來源即係王彥人。原判決就上開有利於游生貴之事證，未予說明、釐清，遽認游生貴販賣第一級毒品部分，並未供出毒品來源，而無減刑規定之適用，尚嫌速斷，自有審理未盡併理由不備之違法。游生貴上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：

(一)、檢察官關於魏淑瑕販賣第二級毒品經判決無罪及魏淑瑕關於販賣第一級毒品（即原判決事實欄二之㈢所示）部分之上訴：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、觀諸張淑蓉於警詢、偵查與原審之證詞，其所證述之基本事實係綽號「小吳」者帶魏淑瑕至張淑蓉住處，介紹購買第二級毒品甲基安非他命，張淑蓉並以新台幣（下同）三萬八千元購買一兩甲基安非他命，當時魏淑瑕、「小吳」均在場等情，衡以魏淑瑕辯稱：甲基安非他命交由「小吳」攜至張淑蓉住處退貨云云，可知甲基安非他命係魏淑瑕委由「小吳」所帶來無訛。參以吳志宏於偵查、第一審時證稱：張淑蓉係向魏淑瑕購買甲基安非他命等語，及張淑蓉於偵查中與魏淑瑕同時出庭接受檢察官訊問，而與魏淑瑕當面對質之際，仍為相同之指認，足見張淑蓉對基本事實之陳述應與真實性無礙，自得予以採信。原審未查，徒以張淑蓉於原審所證與先前有所出入為由，悉將張淑蓉歷次之證述摒棄不用，實有違證據法則。㈡、依魏淑瑕上開所辯及張淑蓉於原審時證稱：當天晚上伊朋友「小吳」打電話說要帶一個朋友來，他係帶魏淑瑕到伊家，「小吳」拿出幾兩安非他命，伊問多少錢，他說三萬八千元或四萬五千元，伊就先跟「小吳」拿一兩安非他命，伊是針對「小吳」，錢也是交給「小吳」，但「小吳」有跟伊說毒品是魏淑瑕帶來的，魏淑瑕也站在旁邊，伊不曉得毒品到底是誰的等語，亦足認魏淑瑕係與「小吳」共同攜帶二兩以上之甲基安非他命，向張淑蓉兜售，縱張淑蓉係向「小吳」購買一兩毒品，但「小吳」於電話中已表明會帶一位朋友過來，交易時魏淑瑕始終在場，「小吳」對張淑蓉表示毒品係魏淑瑕所有，魏淑瑕亦未有相反意見，則魏淑瑕與「小吳」就販賣毒品予張淑蓉間，自有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責任。原審就此未予究明，遽為魏淑瑕無罪之判決，亦有調查未盡之違誤。㈢、起訴書之犯罪事實欄已記載魏淑瑕基於販賣毒品營利之犯意，於九十八年十一月下旬在張淑蓉住處，販賣第二級毒品予張淑蓉等情，雖起訴書未記載魏淑瑕涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之法條，惟販賣及持有毒品係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，應認為持有毒品部分已經起訴，原審若認魏淑瑕被訴販賣第二級毒品部分不成立犯罪，亦應就其被訴持有第二級毒品部分予以審判。而依魏淑瑕上開所辯，其與「小吳」當時至少共同持有二兩以上之甲基安非他命。從而，原審就檢察官已起訴魏淑瑕涉嫌持有第二級毒品之事實未予審判，亦有已受請求之事項未予判決之違法等語。魏淑瑕上訴意旨略稱：審酌吳志宏於第一審之證詞，吳志宏對其所謂與魏淑瑕交易海洛因之地點，不甚清楚，且其在抵達所謂之交易地點後，自始至終，均未曾與魏淑瑕會面，乃至對於出現在該地點之不明女子是否即係魏淑瑕，亦不敢確定；而吳志宏係以十六萬元或十八萬元向魏淑瑕購入海洛因，該筆交易並非小數目，衡情，吳志宏若真有以如此金額購入海洛因，殊無可能對交易毒品之詳細地點如此漫不經心，甚至連如何前往亦不清楚，須全盤委由與該次毒品交易毫無關連，且無利益可圖之綽號「阿亮」者開車載同前往，顯有違常理；況依卷附通訊監察譯文所示，於本次交易之前，吳志宏與魏淑瑕並非全然不相識，且本次毒品交易亦係吳志宏撥打電話直接與魏淑瑕交涉，嗣吳志宏亦親至交易地點，何以其竟未親自下車，反託由「阿亮」拿高額款項下車與魏淑瑕交易，難道吳志宏不怕弄錯交易對象，或被「阿亮」騙取該款項，吳志宏對「阿亮」如此放心，實令人難以理解，而吳志宏並非購買幾千元之毒品，何以竟如此草率委由「阿亮」為之；另觀原判決理由欄所載，全無「阿亮」與魏淑瑕間之通聯紀錄，則「阿亮」究係何人，是否確有此人？若無此人而係吳志宏所虛構，則吳志宏所證有向魏淑瑕購買海洛因，即非無疑。又依吳志宏於第一審時證稱：伊回家後，有試用該海洛因，覺得不好，就叫「阿亮」拿去退，「阿亮」回來後，就拿十八萬元給伊，但伊不清楚該毒品是否係退給魏淑瑕等語，倘若無訛，吳志宏豈有可能不知「阿亮」向誰退貨，並取回十八萬元之對象究係何人，由此益徵吳志宏證稱曾向魏淑瑕購買海洛因，確值懷疑。再者，原判決理由欄說明卷附魏淑瑕與吳志宏之行動電話監聽譯文，雖未有其二人於九十八年十二月八日晚上十時五十八分四十九秒後之可疑譯文在卷可參，惟魏淑瑕當時持有之手機不只一支，則於上開通聯後，其二人非無可能尚有以其他門號聯絡，而未為警方所查知，且依卷證所示，魏淑瑕於上開通聯中，既已允諾為吳志宏準備毒品，若欲取消交易，二人理應亦會再通聯，但並未見其二人有關取消交易之通聯紀錄或譯文，足見吳志宏所證有向魏淑瑕購買海洛因等情，堪以採信等由。然魏淑瑕既非僅有一個手機門號，則其二人於上開通聯後，非無可能尚有以其他門號聯絡取消先前所約，而未為警方所查知，原審就此有利於魏淑瑕之證據未設法詳查，豈能以「其二人於上開通聯後，尚有以其他手機號碼聯絡，而未為警方所能查知」此一可能事實係屬存在，而「其二人於上開通聯後，尚有以其他手機號碼聯絡取消先前所約，而未為警方所查知」此一事實即無存在之可能，原判決此部分認定顯有預斷之嫌。末按，依卷附魏淑瑕與吳志宏於九十八年十二月二日晚上十時四十五分七秒之通訊監察譯文所示，可知吳志宏係綽號「黑狗」之朋友，魏淑瑕根本不認識吳志宏，是魏淑瑕辯稱並未販賣海洛因給吳志宏等語，即非全然無據。原審對於上開有利於魏淑瑕之疑點，未予究明，亦未傳訊「阿亮」、「黑狗」予以釐清，遽憑吳志宏單方面不利指述，佐以語氣、真意曖昧不明之通訊監察譯文，論處魏淑瑕販賣第一級毒品罪刑，自有違背經驗法則、調查未盡併理由不備之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。關於：㈠、檢察官上訴部分：按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。次按購買毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。本件原判決以魏淑瑕否認有公訴意旨所指於九十八年十一月下旬某日販賣甲基安非他命予張淑蓉之犯行，辯稱：伊不認識張淑蓉、吳志宏，當天係與「小吳」等人合資購買甲基安非他命，每人購買一兩，拿到後覺得品質不好，想要退錢，「小吳」就帶伊去張淑蓉家找張淑蓉退錢，伊並未販賣甲基安非他命予張淑蓉等語。而經查，比對張淑蓉、吳志宏於偵查、第一審及原審之歷次證言，可知張淑蓉、吳志宏雖指稱於九十八年十一月下旬某日間，魏淑瑕與「小吳」共同至張淑蓉家中，張淑蓉有以三萬八千元購買一兩之甲基安非他命等情，惟當時張淑蓉與魏淑瑕並不認識，實際與張淑蓉進行交易之人係「小吳」，張淑蓉係聽聞「小吳」稱毒品是魏淑瑕所有，則魏淑瑕是否確有販賣毒品予張淑蓉，非無疑義。且當天究竟「黑狗」有無同往、甲基安非他命是何人取出？張淑蓉、吳志宏前後所述並非一致，尚難僅以其二人上開證詞而認定魏淑瑕確有為此部分販賣毒品犯行。又遍查全卷，並無任何關於「小吳」之年籍資料可供調查，以確認魏淑瑕就「小吳」販售甲基安非他命予張淑蓉之行為，有無犯意聯絡、行為分擔，復無其他相關通訊譯文或其他人證、物證可為佐證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應為魏淑瑕有利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明魏淑瑕有公訴意旨所指此部分犯行，因認不能證明魏淑瑕犯罪，因而撤銷第一審關於論處魏淑瑕此部分販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知魏淑瑕無罪。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然查，吳志宏、張淑蓉就該次交易過程所為之陳述前後不一而有瑕疵，且無其他證據足以佐證魏淑瑕有單獨或與「小吳」共同販賣第二級毒品予張淑蓉，尚難遽採吳志宏、張淑蓉之證詞，為不利於魏淑瑕之認定等情，原判決業已據卷內資料詳為論斷。又縱如上訴意旨所指摘，張淑蓉就向魏淑瑕購買毒品之基本事實前後所述相符，亦僅係購毒者單方面之指訴，揆諸上開說明，原判決以無其他補強證據足以佐證張淑蓉所述確屬真實，不能證明魏淑瑕此部分犯罪，因而諭知魏淑瑕無罪，並無違背證據法則或調查未盡之違背法令。檢察官上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，就原審依據卷證資料所為證據取捨及事實判斷之職權合法行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見，漫指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又檢察官上訴意旨所稱已就魏淑瑕持有第二級毒品部分予以起訴，不論是否適當，惟魏淑瑕被訴販賣第二級毒品部分既經判決無罪，即與其持有第二級毒品間並無高度行為吸收低度行為之關係存在，而上訴意旨所稱魏淑瑕涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪（按上訴意旨雖稱魏淑瑕至少持有二兩之甲基安非他命，縱使無訛，但本案並未扣得該毒品，無從查證其純質淨重有無達二十公克以上，依罪證有疑利於被告之法理，尚難認魏淑瑕此部分所為係涉犯同條例第十一條第四項之罪，附此敍明），其最重本刑為有期徒刑三年，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院。檢察官就販賣第二級毒品部分之上訴，既因不合法而經本院駁回，其上訴效力即不及檢察官所指之持有第二級毒品部分，原審就上開持有第二級毒品部分有無漏未審判，本院無從併予審究。上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，亦非適法上訴第三審之理由。

㈡、魏淑瑕上訴部分：本件原判決認定魏淑瑕有其事實欄二之㈢所載販賣第一毒品予吳志宏之犯行，係依憑吳志宏於偵查、第一審與原審之證詞，游生貴於偵查中之證詞，以及卷附魏淑瑕所有0000000000號與吳志宏所持用0000000000號行動電話於九十八年十二月八日晚上十時五十八分四十九秒之通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認魏淑瑕此部分犯行堪以認定。並指駁、說明魏淑瑕否認犯罪，辯稱：伊不認識吳志宏，雖然吳志宏有打電話給伊說他是「黑狗」的朋友，但伊以為是要伊介紹傳播妹，伊沒有販賣海洛因給吳志宏，且本案亦無任何證據足以證明伊與吳志宏於九十八年十二月八日晚上十時五十八分四十九秒通聯後，確有見面並交易毒品云云，為卸責飾詞，並無足取；吳志宏於原審時證稱：伊向魏淑瑕購得毒品帶回家試用後，覺得品質不好，就叫「阿亮」拿回去退，嗣「阿亮」回來後有拿十八萬元給伊云云，為事後迴護魏淑瑕之詞，不足憑採；魏淑瑕販賣第一級毒品其主觀上應有營利之意圖等由甚詳。又以核魏淑瑕此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，酌情量處有期徒刑十八年，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然按原判決綜合上開卷證資料，資以認定魏淑瑕確有此部分販賣第一級毒品予吳志宏犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。又卷附吳志宏與魏淑瑕之九十八年十二月八日晚上十時五十八分四十九秒之通訊監察譯文中，吳志宏已明白提及「內衣」、「我們要女人」、「漂亮水姑娘」等暗語，該暗語即係指海洛因毒品等情，亦據吳志宏、游生貴證述在卷，而魏淑瑕於該通聯中則答稱「幫你們準備」、「我現在正要去辦理」等語，足徵吳志宏於該次通聯中已明白表示係要購買海洛因，魏淑瑕亦明確應允之。魏淑瑕上訴意旨指摘該通聯譯文曖昧不明，不足作為補強證據云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。再者，購毒者究係自己出面，抑或委由第三人與販毒者交易，取決於購毒者自身風險之考量、與第三人之信任關係，原因不一而足，然無論係上述何者交易模式，均無關販毒者應構成販賣毒品罪之認定。況依原判決事實欄一之㈠、

㈡部分所載，吳志宏、張淑蓉亦均係委由第三人攜帶高額款項（八萬三千元、十六萬五千元），向游生貴購買海洛因，足見委由第三人攜帶高額價金與販毒者交易，應係吳志宏購買毒品之另一種交易模式，上訴意旨空言指摘吳志宏委由「阿亮」向魏淑瑕購買海洛因，顯悖於經驗法則云云，亦非上訴第三審之適法理由。

而魏淑瑕販賣海洛因予吳志宏之犯行，事證既臻明確，「阿亮」

或「黑狗」究為何人，並不影響魏淑瑕此部分犯罪之成立，已如前述。原審未究明「阿亮」、「黑狗」係何人並予傳訊，亦無調查未盡之違誤。至於其他上訴意旨，均係就原審採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢、衡以前開說明，檢察官及魏淑瑕此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

(二)、游生貴及魏淑瑕販賣第二級毒品（即原判決事實欄一之㈧及事實欄二之㈠、㈡）部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件游生貴、魏淑瑕因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，分別於一０一年一月六日、十日提起上訴，惟其二人就販賣第二級毒品（即原判決事實欄一之㈧及事實欄二之

㈠、㈡）部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其二人此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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