最高法院一○一年度台上字第一六一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六一九號

上訴人

曾國政

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月七日第二審判決（九十九年度上訴字第二七五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第四八一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人曾國政無罪之判決，改判論處上訴人行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，固非無見。

惟查：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，而於命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第一百五十八條之四所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。查上訴人於民國九十八年九月八日偵查中接受檢察官訊問時，檢察官係於另案被告NAMPHA NARIT（泰國籍、中文姓名杜良永）所涉之偽造文書案件中，以證人身分傳喚上訴人，並以證人身分訊問上訴人四十分鐘後，始告知上訴人其涉有違反貪污治罪條例之犯罪嫌疑，將其身分轉為被告，方依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知上訴人得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之證據等權利告知事項之情，有該次偵查筆錄在卷可佐（見偵字第四八一五號影印卷第七０至七三頁），可知檢察官於該次訊問過程中，原係以證人身分訊問上訴人，且僅告知其具結之義務，應據實陳述，並非自始即告知上訴人具有被告身分以及刑事訴訟法第九十五條所規定之權利告知事項，亦即，上訴人於接受檢察官訊問之初，並不知其有緘默權，亦不知其具有被告身分，惟觀諸檢察官前開以證人身分訊問上訴人之問答（詳見第一審卷第五五至六七頁勘驗筆錄），檢察官之訊問態度雖屬平和，語調正常，惟其內容，則係以肯定之語氣，質問當時為證人身分之上訴人，何以在明知外僑杜良永未協同配偶藩文娜親自前來申請延期居留，且所提出之申請資料均為偽造之前提下，猶違法同意受理並准予延長延期居留申請案件，其中並一再向上訴人質以：「是不是有人要你這樣做？是不是有人要你放水？你要不要轉為證人保護法？你應該看過貪污治罪條例，自己想一想。」「有人指示你這樣做嗎？還是你自己要這樣做？你收人家多少錢？」「（提示貪污治罪條例第八條）你知道如果你自白，犯後可以減輕或免除其刑。」「我給你看了，你知道我意思嗎？」

「聽不懂講清楚（提示貪污治罪條例第八條）把該條整個看完，有何意見？」「貪污治罪條例第八條，能供出後手或自白，可以減輕或免除其刑，這個你應該很清楚，那你現在的意思呢？你剛剛講的都對，還是你要改口供？」「沒有要改，這樣是沒有自白喔。」「你現在要翻就沒什麼好講的，把之前講的都翻掉，我這樣問你是為你要不要自白，不想自白就算了，不用再給我翻。」

「這犯罪事實是你講的，你等一下可以看筆錄，我都照你講的打，只是我跟你講這樣子不叫自白，你畢竟還是推給別人，對不對？」顯見檢察官於訊問上開問題時，已就上訴人所涉之犯罪事實加以訊問，並一再要求上訴人自白，亦即斯時檢察官已認上訴人涉有犯罪嫌疑，視為被告訊問，惟於訊問之初，僅告知證人具結義務，並未告知其亦涉有犯罪嫌疑及刑事訴訟法第九十五條所規定之權利告知事項，足認上訴人受正當法律程序進行審判之權利已受有影響。上訴人之辯護人於原審並已就檢察官係違反刑事訴訟法第九十五條之告知義務及正當法律程序取得上訴人之自白為爭執（見原審卷第一五０、一五三、一五四頁），原判決對於上揭訊問內容究屬訊問被告或證人？是否蓄意規避刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務？有無藉訊問證人之程序以方便取得上訴人之自白？倘非蓄意為之，究竟如何審酌人權保障及公共利益之維護，可認為其因此取得之供述具有證據能力？未於理由內詳加斟酌論斷，徒以依偵查卷附之訊問筆錄，檢察官於形式上先以證人身分訊問上訴人後，再改以被告身分訊問，嗣又改以證人之身分訊問，並依其身分之不同，分別踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項及第九十五條所定之告知義務，已足使上訴人明白其係以何種身分應訊，認檢察官並無故意規避或剝奪上訴人之上揭權利云云，非無可議。㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。而所謂行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，乃指依該公文書之用法，以之充作內容真實之文書而加以使用之意，故必須行為人就該公文書之不實內容，向第三人有所主張，始足當之。原判決論處上訴人行使公務員登載不實文書罪刑，雖於事實欄記載上訴人於受理杜良永居留證延期申請案時，明知杜良永本人並未到場，亦未偕同本國籍配偶潘文娜親自到場辦理，而係姓名年籍不詳綽號「阿金」

之成年女子到場代辦，竟未據實查驗證件，亦未要求代辦業者「阿金」簽名或出具委託書，即在外國人居（停）留案件申請表內登載「夫妻同來」之不實事項，而以依親為由，核准杜良永延期居留之申請，並交付不知情專員方建文（業據原審判決無罪確定）而行使之等情，惟方建文對於外國人居留及停留申請案件，原有審核之權責，則上訴人將上開填載完成後之申請表交付方建文審核，如何得認上訴人就該登載不實文書之內容向方建文有所主張？及為如何之主張？原判決並未明白記載，理由內對於如何認定上訴人之行為已達行使之階段，亦未有任何之說明，逕謂上訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，登載不實之低度行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪云云（見原判決第一一頁），顯有理由不備之違法。

上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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