最高法院一○一年度台上字第一八四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一八四三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 彭國雄

被告

黃雪英原名黃珮.

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第二二一五、二二一六、二二一七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六四一四號、一００年度偵字第四九０、四九二、四九四、四九五、四九七、五一七、一三七八、一四００、一四０一、一四０二、一四０

三、一六三六、二三八七號、偵緝字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、彭國雄部分：本件原判決撤銷第一審關於被告彭國雄部分之科刑判決，改判仍論處彭國雄販賣第一級毒品（七罪，均累犯，各處有期徒刑十一年），販賣第二級毒品（六罪，均累犯，各處有期徒刑六年）等罪刑（應執行有期徒刑十八年。以上各罪並分別為相關從刑之宣告）。彭國雄之上訴意旨略稱：（一）彭國雄僅係轉讓毒品，從未牟利，次數亦非如原判決所載十三次之多，彭國雄雖概括認罪，而證人皆為施用毒品者，且其證述均有瑕疵，自不得做為認定事實之唯一證據，原審未調查其他證據，即對彭國雄論罪科刑，自屬違法。（二）原判決未依刑法第五十七條之規定審酌彭國雄犯罪情狀，仍處以十八年重刑，亦屬違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：彭國雄之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並非以彭國雄之自白或購毒者之證述作為認定事實之唯一證據。從形式上觀察，原判決並無違背證據法則，亦無判決不備理由或調查未盡之違背法令之情形。而刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。原判決就彭國雄所犯各罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，另就販賣第一級毒品各罪依刑法第五十九條減輕其刑。而以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之ㄧ切情狀，就各罪分別量處其刑並定其應執行刑如前揭所示，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨（二）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。至上訴意旨（一）及其餘上訴意旨，核屬對於事實審採證認事職權之適法行使，及不影響判決本旨之枝節事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認彭國雄之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、黃雪英部分：本件原判決以：公訴意旨另稱：被告黃雪英為彭國雄之同居女友，黃雪英與彭國雄基於共同販賣毒品之犯意，就原判決附表（下同）編號1至8所示彭國雄販賣毒品部分，每次均由黃雪英開車搭載彭國雄前往交易。因認黃雪英就此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認為檢察官所提之證據不足為黃雪英犯罪之證明，而依憑其調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，說明：（一）雖然黃雪英於警詢中，經警提示其於民國九十九年十月十六日凌晨一時十八分二十八秒與彭國雄之電話監聽譯文，詢問該通電話為何意時，回答：「是彭國雄叫我在家裡分裝毒品後他會回來拿」；另稱：「我忘記幫彭國雄分裝過幾次毒品了，我常常在家時，彭國雄就會叫我幫忙他分裝毒品」，於檢察官偵訊中供陳：「有幫彭國雄分裝毒品，是他開口要求我的，剛好我在家，我就幫他忙」各等語。惟黃雪英於警詢中另稱：「（問：上記毒品去向？交易時、地？數量及金額？）彭國雄回來拿走了，我不清楚」

、「我沒有販賣過毒品」等語。足見黃雪英之供述非常籠統，且將分裝完之毒品交給彭國雄後，也不知彭國雄如何處理。而黃雪英到底於何時、一共幫彭國雄分裝過幾次毒品，附表編號1至8彭國雄所販賣之毒品，是否均是或係哪幾次由黃雪英所分裝，並無任何證據可資證明。又通訊監察譯文，雖可證明九十九年十月十六日凌晨一時十八分許，黃雪英有幫彭國雄分裝海洛因及甲基安非他命，然此顯與在此日之前之附表編號1至4彭國雄之販毒行為無關，而彭國雄就附表編號5至8之販毒時間都在九十九年十一月五日之後，彭國雄既與黃雪英同居一處，亦顯無急於九十九年十月十六日打電話回家叫黃雪英分裝毒品，以供日後之附表編號 5至 8販賣之理，依常情該通電話應係彭國雄當時自己要施用或販賣，而叫黃雪英代為分裝毒品，但彭國雄九十九年十月十六日到底有無施用或販賣毒品之行為，非本件起訴之範圍，亦無證據足以證明。（二）范定祥持用之行動電話監聽譯文顯示：於九十九年十月十二日十九時六分二十四秒與0000000000號行動電話有如下之通話內容：「Ａ（范定祥）：喂。Ｂ（黃雪英）：喂你好。

Ａ：嫂子。Ｂ：對。Ａ：跟草哥講剩二萬五喔。Ｂ：剩二萬五而已，好。Ａ：最慢十七號就OK了啦。Ｂ：好。」雖然范定祥於警詢中陳稱：「此次是之前跟彭國雄購買毒品所欠他的款項」等語。惟范定祥在第一審證稱：「這通電話是聯絡在守衛室跟我拿車款，因為彭國雄幫我買一部現代2000的車，好幾萬，我還沒有拿錢給他」等語。范定祥對該通電話內容之聯絡目的，前後證述不一。而彭國雄販賣附表編號2至6五次毒品給范定祥，與該通電話較可能有關者，僅附表編號2 之九十九年十月十二日凌晨一時二十一分許這次，但此次之交易金額為新台幣（下同）二萬元，與該通電話內容中謂「剩二萬五而已」顯不相當，況該通電話內容若係指毒品交易款項，亦係毒品交易完成後之價款償還問題，與事前或事中幫助販賣毒品之構成要件尚有不符。（三）黃雪英與彭國雄是同居的男女朋友，一起出門應屬常態之事，而彭國雄在出門期間，順便為毒品交易，亦屬可能之事，若無證據證明黃雪英與彭國雄有犯意聯絡、行為分擔，或施以任何助力，自不能遽認其與彭國雄就附表編號1至8所示之犯行係共同正犯，或幫助彭國雄販賣毒品。黃雪英雖曾幫彭國雄分裝毒品，並曾於彭國雄與證人范定祥交易毒品時一起前往。但黃雪英所分裝之毒品到底是供彭國雄自己施用，或供彭國雄為附表編號1至8中哪次或哪幾次販毒所用，及黃雪英是於哪一次或哪幾次一同前往，其一同前往是否基於與彭國雄共同販賣或幫助彭國雄販賣之犯意等項，均無證據可資證明，自不能以推測或擬制之方法，率予認定，亦非能包裹式地令黃雪英就彭國雄如附表編號1至8所示之販毒行為負刑責。（四）公訴人所舉之證據，尚無法使法院形成黃雪英有與彭國雄共同販賣或幫助彭國雄販賣附表編號1至8之毒品之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明黃雪英有何公訴人所指之販毒行為，即應為黃雪英有利之認定，更不必有何有利之證據，應為黃雪英無罪之諭知之理由。因而撤銷第一審關於黃雪英部分之科刑判決，改判諭知黃雪英無罪。從形式上觀察，原判決之說明論斷，核與證據法則無違，並無足生影響判決結果之違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略以：（一）黃雪英與彭國雄同居期間，並未工作亦無收入，彭國雄亦無正當工作之收入，彭國雄動輒交付六、七萬元，數日內即累積至十二萬元，並由黃雪英保管，二人生活收支財務，係由黃雪英處理，黃雪英對九十九年十月十六日凌晨一時十八分二十八秒，與彭國雄通訊監察內容，於警詢稱：是彭國雄叫我在家裡分裝毒品後，他會回來拿等語。黃雪英並依指示在住處先行分裝，顯示之前已溝通該暗語代表之意義，黃雪英始能依指示正確分裝不同毒品之不同包裝重量。且該通話時間為九十九年十月十六日與起訴之犯罪時間為九十九年十月中旬、十月十二日、十三日、十五日等時間接近，參以通話時間於凌晨一時十八分許，顯非供彭國雄在家施用，況黃雪英為彭國雄分裝毒品非僅一次，該通訊監察內容係黃雪英幫助彭國雄販賣毒品之補強證據，非唯一證據，自不得以九十九年十月十六日並無彭國雄販賣之事實，認黃雪英之分裝毒品行為與本案無涉。（二）范定祥經警提示於九十九年十月十二日十九時六分二十四秒撥打彭國雄持用之電話之監聽譯文，詢問何以該電話當初係由一名女子接聽時，證稱：是黃珮喬（即黃雪英），此次是之前與彭國雄購買毒品所欠之款項等語。可知黃雪英對於彭國雄販賣毒品不僅知情，且對於販賣毒品之款項是否收取，金額多寡瞭若指掌。若如范定祥其後改稱係車款，則談論買車之事，何須遮遮掩掩，況無任何車輛資料可供證明范定祥於原審之證述屬實，是黃雪英確實有幫助彭國雄收取價金之幫助販賣行為。原判決置范定祥之先前證詞不論，其採證有違經驗法則及論理法則等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明黃雪英犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知黃雪英無罪之判決，於法洵無違誤。檢察官之上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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