最高法院一○一年度台上字第一八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一八九二號

上訴人

王耀德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三○七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第九六一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王耀德上訴意旨略稱：㈠、對林欣怡而言，其販賣毒品是親身體驗，但其供述上訴人「應該知道」，是其個人意見或推測之詞，不得作為證據，原判決遽引為證據，顯有違誤。而上訴人共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，因係受「小胖」委託，幫助其施用該毒品，上訴人所犯應為幫助施用毒品罪，且此部分主張係辯護權之行使，不影響上訴人於偵查中及審理時已自白之事實。㈡、原判決事實欄四認定上訴人騎機車搭載林欣怡抵達（改制前）台北縣樹林市○○路與俊英街口附近某處，讓林欣怡下車將摻有些許海洛因之香菸一支交付予「阿良」，並向「阿良」收取新台幣（下同）五百元之對價，上訴人即以此手法幫助林欣怡販賣海洛因予「阿良」等情。但理由中全未說明上訴人與林欣怡間有如何之犯意聯絡及所憑證據，亦未記載何以上訴人騎乘機車搭載林欣怡至上述地點，即屬「對正犯施以直接重要之幫助」？逕認上訴人成立幫助販賣海洛因，實有調查未盡及理由未備等違法。又通訊監察譯文記載民國九十七年十一月二十四日二十二時二十四分通聯之基地台位置為台北縣板橋市○○路○段，客觀上上訴人不可能於同一時間搭載林欣怡至樹林市○○路、俊英街口附近某處，讓林欣怡下車將摻有海洛因之香菸交予「阿良」。該通訊監察譯文之基地台位置為何在板橋市○○路○段？該則通訊監察譯文是否符合事實？原判決如何依該譯文認上訴人於前述時間騎乘機車搭載林欣怡而幫助販賣上開毒品？亦未調查究明，同有違法。㈢、原判決除就事實欄六部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑外，復說明上訴人所犯事實欄四、五、六部分，均依刑法第五十九條酌減或遞減其刑。但事實欄六經依上開規定遞減其刑後，係量處上訴人有期徒刑三年六月，與未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕之事實欄五部分刑度相同，可見原判決就事實欄六部分未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，致上訴人未獲減刑之恩典，原判決有不適用法則之違法。㈣、原判決第十四頁記載辯護人主張吳坤璋於警詢中陳述有關幫助林欣怡與綽號「阿豐」聯繫一節，卷內並無此部分證據資料，辯護人亦從未有此主張；原判決第二五頁記載辯護人為吳坤璋之利益辯護，但辯護人從無為吳坤璋之利益辯護。原判決上述記載，與卷內資料不符，有理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有幫助林欣怡（經第一審通緝中）販賣摻有海洛因之香菸予綽號「阿良」之成年男子，及先後與林欣怡共同販賣甲基安非他命予綽號「阿豐」、「小胖」之成年男子等犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人幫助販賣第一級毒品（一罪），又共同販賣第二級毒品（二罪）罪刑（販賣海洛因及甲基安非他命予「阿豐」部分，均依刑法第五十九條酌減其刑後，分別處有期徒刑七年六月、三年六月；販賣甲基安非他命予「小胖」部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減其刑後，處有期徒刑三年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第一百六十條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力。原判決就林欣怡在偵查中證述「王耀德應該知道我是要拿摻海洛因的香菸給阿良」一節，以林欣怡與上訴人係同居關係，行為前除由上訴人騎乘機車載送其至該約定地點後，再由林欣怡下車進行毒品交易外，上訴人在偵查中復自承「（林欣怡）有叫我拿摻海洛因的香菸送給她朋友『阿良』」、「我有看到她拿菸盒子給『阿良』，『阿良』好像給她五百元」等情，而據以判斷林欣怡上開供證，係基於與上訴人同居之生活互動及相互瞭解等實際經驗而為陳述，非屬其單純之私見或臆測，而認有證據能力，按之前開規定，即無上訴意旨指稱之違法可言。上訴意旨就原判決此部分之論斷，究有何與事實不符之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，就原判決已明白論敘之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。而上訴人及辯護人在原審更審時，對於卷附執行通訊監察之監聽譯文，均不爭執其證據能力（見更㈠卷第八二頁反面、第一二一頁、第一二三至一二四頁），卷內亦無上訴人以監聽譯文記載內容與監聽錄音不具同一性，而請求調查通訊監察之執行情形或如何調查之資料（見前引卷第一二五頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就林欣怡與「阿良」通聯之行動電話基地台位置等予以調查為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。又原判決係依憑上訴人供承：九十七年十一月二十四日晚上應林欣怡要求，騎乘機車搭載林欣怡至樹林市○○路、俊英街口與「阿良」見面，有看到林欣怡拿菸盒子給「阿良」，「阿良」

好像拿五百元給林欣怡等情；並林欣怡在偵查中就其與「阿良」

確曾為摻有海洛因香菸交易之證言，及監聽譯文所載林欣怡與「阿良」交易毒品前後之通聯內容等證據，據以認定上訴人係於林欣怡販賣上開毒品之前，予以交通之助力，使之易於實行該毒品之交易，為幫助犯，既非認係販賣該毒品之共同正犯，自無論究是否與林欣怡有犯意聯絡之必要。再者，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人先後以一千元、一千五百元共同販賣甲基安非他命予「阿豐」（即事實欄五）、「小胖」（即事實欄六），後者之犯罪所得，較前者為多，其犯罪所生危害，自亦較前者為大。原判決以上訴人販賣甲基安非他命予「小胖」之犯罪情節較販賣予「阿豐」為重，於審酌該犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情狀後，量處有期徒刑三年六月，自係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量；其此部分量定之刑罰，既未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及依刑法第五十九條遞減其刑後之法定刑度，尚難遽認違法。上訴意旨徒以事實欄六部分量處之刑罰與僅依刑法第五十九條酌減其刑之事實欄五部分相同，即謂原判決就事實欄六部分未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，有不適用法則之違法云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。末按原判決於理由欄「程序部分」就「事實欄五」所為與另案經檢察官不起訴處分非屬同一事實之論述，既無關「事實欄五」犯罪構成要件之認定，即令有上訴意旨所指之情形，亦顯與判決不生任何影響。至原判決第二五頁將「辯護人為王耀德之利益辯護」載為「辯護人為吳坤璋之利益辯護」，乃顯然於判決無影響之文字誤載，而非理由矛盾，自均非可執為第三審上訴之合法理由。上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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