最高法院一○一年度台上字第二○六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○六一號

上訴人

張進財

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年十二月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一九四、一九六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第五八一二號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第三七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張進財有其附表一（編號１至９）及附表二編號５所載販賣第二級毒品安非他命共十次犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑部分（即原判決附表一編號１至９所示有罪部分），及就上訴人被訴如原判決附表二編號５所示販賣安非他命諭知無罪部分之判決（上訴人被訴如原判決附表二編號１至４所示販賣安非他命部分，業經原判決維持第一審諭知無罪之判決確定），改判論上訴人以如原判決附表一編號１至９，及附表二編號５所示販賣第二級毒品共十罪，每罪各處有期徒刑七年四月，並就各罪諭知相關之從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行之相關從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原審民國一○○年十月四日準備程序筆錄，並未經檢察官、辯護人及伊簽名；而原審一○○年十月十九日、同年十一月九日及同年十二月七日審判筆錄，亦均未經審判長及書記官簽名，於法顯有未合。又證人鍾雲霞於原審雖證稱：伊於九十九年七月二十六日與上訴人電話通話內容係向上訴人拿安非他命，且當天確有拿到安非他命云云。

然亦證稱：因上訴人一再向伊催討欠款，伊乃故意「咬」（即供出）上訴人，使上訴人被關，以免逼伊還債等語。其所述前後不一，顯有瑕疵，原審未予調查釐清，遽採為伊犯罪之證據，殊非允洽。再原判決就其附表一編號７所示上訴人以新台幣（下同）二千元之價格，販賣安非他命一包予林美芳部分，並未調查其他補強證據，僅憑證人林美芳於原審片面之證述，遽認伊有該部分犯罪事實，自屬不當。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其要件，原判決並未說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據，僅以推測之詞，遽認伊具有販賣毒品營利之意圖，尤有未洽。再原判決認定伊已向購毒者林美芳、吳明傑、林育翔、鍾雲霞取得販賣安非他命之價金合計一萬六千五百元，但並未說明其憑以認定之證據及理由，亦屬違誤。又伊於九十九年八月間所為如原判決附表一編號１至６所示販賣安非他命予林美芳六次部分，係基於單一犯意而為之數次舉動，應屬接續犯一罪。原判決卻予以分論併罰，殊有可議。再原判決認定伊販賣予林美芳等人之物，及扣案之白色粉末三包均為安非他命，但並未說明其係經由何種調查或鑑驗程序而得以確認上述物品均係安非他命，尚嫌率斷。又原判決未查明扣案門號0000000000行動電話之廠牌及型號，亦未調查該行動電話內之「ＳＩＭ卡」究係何人所有，遽將該支行動電話連同其內之「ＳＩＭ卡」一併宣告沒收，亦有未合。再本件扣案之安非他命三包既屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，原判決卻認應由檢察官另行處理，顯有已受請求之事項而未予判決之違誤。此外，原判決於量刑時，僅就伊主觀方面之情狀加以觀察，對於客觀上社會認知之公平正義與國民對法律之感情，暨其有無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，均未一併加以考量，量刑亦有失當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審一○○年十月四日準備程序筆錄，業經檢察官葉淑文、上訴人之選任辯護人魏辰州律師，及上訴人親自簽名；而原審一○○年十月十九日、同年十一月九日及同年十二月七日審判筆錄，亦均經審判長何方興及書記官李閔華親自簽名，有原審各該準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷㈠第一○七頁，卷㈡第十五頁、第三十一頁背面及第六十八頁背面）。上訴意旨謂原審上述準備程序及審判筆錄均未經審判長、檢察官、書記官、選任辯護人或上訴人簽名一節，顯與卷內資料內容不符，自非適法之第三審上訴理由。又鍾雲霞於原審對於其有無向上訴人購買安非他命一節，所述雖非一致，但原審對此已加以審酌，並以鍾雲霞在原審所為不利於上訴人之證述，核與卷附電話通訊監察譯文內容相符，認為較屬可信，而於判決內說明其取捨之理由綦詳（見原判決第十三頁倒數第十行至第十四頁倒數第十三行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨對於原判決已明確論斷說明之事項，漫為指摘，要非合法之第三審上訴理由。再原判決認定上訴人有於九十九年十一月八日，在花蓮市慈濟綜合醫院以二千元之價格販賣安非他命一包予林美芳之事實（即原判決附表一編號７所示），除依憑林美芳於偵查及原審之證述外，並參酌上訴人亦承認當日二人有在上述醫院見面之事實，且林美芳自同年八月一日起至同年月十七日止，曾多次向上訴人購買安非他命施用（詳如原判決附表一編號１至６所示），再參以上訴人於第一審曾當庭質問林美芳謂其交付安非他命時是否收取價金，林美芳仍明確答稱有，並哭泣等情（見一審卷第一三五頁）；復審酌林美芳與上訴人並無仇隙，上訴人甚至曾借錢協助其週轉，則林美芳應無誣陷上訴人之可能等各項間接情況，以補強林美芳指證之憑信性，因認其所述為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已詳敘其得心證之理由（見原判決第九頁最末行至第十頁倒數第九行）。上訴意旨謂原判決未調查補強證據，僅憑林美芳片面證述遽行認定其犯罪事實云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決就其憑何認定上訴人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第十四頁倒數第六行至第十五頁第三行），核其論斷與證據法則尚屬無違。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷究有如何違背經驗或論理法則之情形，任意指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。再原判決係依憑證人林美芳、吳明傑、林育翔、鍾雲霞等人之證述，並參酌卷附電話通訊監察紀錄譯文等相關佐證，認定上訴人販賣安非他命而取得價金合計一萬六千五百元，已在理由內加以論敘說明。上訴意旨指摘原判決未說明其憑以認定上訴人取得上述販賣毒品價金之證據及理由一節，要屬誤會。又上訴人於九十九年八月一日起至同年月十七日止，先後販賣安非他命予林美芳共六次部分（即原判決附表一編號１至６所示部分），每次販賣時間均有相當間隔，且均係林美芳需要毒品時，始以電話向上訴人洽購，而上訴人係於林美芳打電話表示欲購買毒品時，始起意販賣，故其先後六次販賣安非他命予林美芳之行為，尚難認係基於單一犯意所為之數次販賣毒品舉動。從而原判決就上訴人所為上述六次販賣毒品行為以實質數罪評價，而予以分論併罰，於法並無不合。上訴意旨徒憑己意，謂上述六次販賣毒品犯行應論以接續犯一罪云云，亦非適法之第三審上訴理由。再販賣毒品罪並不以查獲毒品為必要之證明方法，本件上訴人販賣安非他命予林美芳、吳明傑、施顯昭、鍾雲霞等人，雖未扣獲上訴人所販賣之安非他命，而無從鑑驗其成分。但原判決以林美芳、吳明傑、施顯昭、鍾雲霞等人均明確指證向上訴人購買安非他命施用，而上訴人亦承認有交付安非他命供林美芳、吳明傑施用之事實，因認上訴人所販賣之物確為安非他命無訛，其論斷核與證據法則無違。

上訴意旨指摘原判決未憑證據認定其所販賣之物為安非他命一節，亦非合法之第三審上訴理由。又上訴人所有供本件聯絡販賣毒品使用之門號0000000000行動電話一支既已扣案，原判決予以宣告沒收，縱未說明該行動電話之廠牌及型號，亦不影響其同一性之認定及沒收之執行。再行動電話晶片卡（即「ＳＩＭ卡」）乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，其所有權歸屬本應視雙方所訂服務契約內容而定，未可一概而論。惟司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，已據司法院於九十七年五月六日，以院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函附上述相關電信公司函文影本提供本院參考在案。故原判決認定扣案行動電話內之「ＳＩＭ卡」係上訴人所有而併予宣告沒收，亦無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。又本件檢察官並未請求原審將扣案安非他命三包宣告沒收，起訴書亦無此項請求之記載，則原判決未將扣案之安非他命三包宣告沒收，應無所謂已受請求之事項而未予判決之違法情形。而原判決以本件尚無證據證明扣案之安非他命三包與上訴人販賣安非他命有關，而未予宣告沒收，亦難遽指為違法。況原判決是否將與本案無關之上述毒品宣告沒收，與本件上訴人主要犯罪事實之認定無關，上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。此外，量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此項裁量權之行使，在求具體個案不同情節之妥適性，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又無明顯濫用裁量權情形，即不得任意指為違法。原判決以上訴人多次販賣安非他命供他人施用，助長毒品散布，且其販賣毒品次數及金額不少，嚴重危害國民健康及社會風氣，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段及犯罪後否認犯行，態度非佳等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品共十罪，每罪各處有期徒刑七年四月，並定其應執行之刑為有期徒刑二十年，核無逾越法定刑度範圍，亦無明顯濫用裁量權之情形。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨並未說明其犯罪情狀，在客觀上究有如何足以引起一般人同情或顯然情輕法重之情形，任意指摘原判決量刑不當且未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再為爭執，或就其有無販賣毒品之單純事實暨其他無關宏旨之枝節問題，漫事爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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