最高法院一○一年度台上字第二二○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二二○八號

上訴人

翁啟原

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三０五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人翁啟原販賣第二級毒品二罪各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。再查原判決以上訴人於偵查及審判中均自白上開犯行，且供出其毒品來源而因此查獲其他正犯，分別依毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項規定減輕其刑；並審酌上訴人販賣甲基安非他命之數量不多，未獲取暴利，其犯罪情節自與販賣大量毒品之情形有別，因此認為上訴人犯罪情輕法重，堪予憫恕，雖依上開毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項規定減輕其刑，猶嫌過重，爰再依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑；並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量處其刑，理由內已論敘綦詳。上訴意旨漫稱原判決雖撤銷第一審判決，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，然僅較第一審減輕四月，量刑即嫌過重，有違比例原則云云，對於原審刑罰裁量職權之行使，任意指摘，不符上訴第三審之法定要件。又原判決關於案外人姚美琴究係受上訴人委託出售甲基安非他命予莊博智、王靖芬，或受莊博智、王靖芬之託向上訴人購買甲基安非他命，此部分細節之事實記載與理由說明，雖略有差異，但就上訴人確有如原判決所載二次販賣甲基安非他命予莊博智、王靖芬等構成犯罪要件事實之記載及理由說明，則無異致，對於全案販賣第二級毒品情節及認應依販賣第二級毒品論處上訴人罪刑之本旨，皆無影響，自不得據為第三審上訴理由。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第二級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯持有第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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