最高法院一○一年度台上字第二二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二二八號

上訴人

張○○

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

劉○○

選任辯護人

許朝昇律師

上訴人

黃○○

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第二○一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二七○一○、三○九三一號，九十九年度偵字第七二九、九三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即張○○對於違背職務之行為收受賄賂，及劉○○、黃○○共同行賄張○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人張○○對於違背職務之行為收受賄賂，及上訴人劉○○、黃○○共同行賄張○○部分之不當判決，改判仍論處張○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（共五罪）；劉○○公務員共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（共五罪）；黃○○共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（共五罪）罪刑，固非無見。

惟按，貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

原判決認張○○於民國九十六年間擔任（改制前）台北縣政府警察局三重分局○○○派出所員警，嗣於九十七年十月間調任同分局長泰派出所，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查（犯罪）職務之人員；其明知黃○○、劉○○係經營色情之業者，仍違背職務，於九十八年五月至九月間，按月收受黃○○所交付五千元賄款等情。然黃○○、劉○○合作經營色情場所，均不在張○○任職派出所之轄區內（見原判決第二三頁）。原判決就張○○違背如何之職務而收受上開賄賂，事實之記載及理由之說明，前後不一。或稱係違背職務不予取締（見原判決第六頁第八行、第二三頁㈢），或稱有通報之義務，而未依法告發、舉報（見原判決第二二、二三、二七頁），即有判決理由矛盾之違法。又檢察官起訴張○○自九十七年一月間起至九十八年九月間止，按月收受黃○○、劉○○交付之賄款（見起訴書第三頁二、）。原審審理結果僅認黃○○、劉○○自九十八年五月至同年九月，前後五次違法交付賄賂予張○○，並以上訴人等之各次行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而各論以五罪；其餘被訴部分，則認無證據證明上訴人等犯罪，並以公訴人認此部分若成立犯罪，於前述論罪部分有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語（見原判決第四一、五二頁）。原判決既認上訴人等有罪部分應分論併罰，又謂渠等被訴其餘部分與該等有罪部分有實質上一罪關係，前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。以上均為上訴人等上訴指摘所及，應認原判決關於張○○對於違背職務之行為收受賄賂，及劉○○、黃○○共同行賄張○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。

貳、駁回部分

㈠、劉○○圖利容留女子與人為性交、猥褻部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於劉○○圖利容留女子與人為性交、猥褻部分不當之判決，仍論處劉○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，為審判法官之職權，本有自由裁量之餘地。原判決未適用該條規定，酌量減輕其刑，要難指為不當。劉○○上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決關於此部分判決如何違背法令，僅謂其並無前科，自白本案犯罪，犯後態度良好，且未對女子施以暴力、脅迫或違反其意願，妻子罹患惡性腫瘤，另有小孩待扶養，指摘原判決未慮及上情，未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑為違法云云，係對原審職權裁量之適法行使，任意指摘，難謂符合首揭法定上訴要件。關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、黃○○圖利容留女子與人為性交、猥褻部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人黃○○違反貪污治罪條例等案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為圖利容留女子與人為性交、猥褻部分，亦已上訴。次按，第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件經原審判決後，黃○○於一○○年九月三十日具狀聲明上訴，並於同年十月四日提出上訴理由書狀，惟就其圖利容留女子與人為性交、猥褻部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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