最高法院一○一年度台上字第二五七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五七二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

鄭竣元

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第三六七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一六五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（即原判決附表編號２）部分：本件原判決認定：被告鄭竣元於民國九十七年間因詐欺案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑三月，於九十八年四月十七日執行完畢。其意圖營利，利用（不知情）之女友巫明芝名義申辦0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一只），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於九十九年九月七日晚間，以上開行動電話與劉名峰聯繫，表示欲以甲基安非他命換取劉名峰之行動電話ＳＩＭ卡之方式，販賣甲基安非他命，經劉名峰應允。被告旋於九十九年九月八日凌晨零時三十七分許，至（改制前）台北縣樹林市○○路二十八巷三號三樓劉名峰住處，收取劉名峰申辦之行動電話ＳＩＭ卡一只（門號不詳，價值約新台幣三千五百元），嗣於同日凌晨三時許，在台北縣樹林市○○路頂好超商外，交付甲基安非他命一包約一公克予劉名峰（如原判決附表編號２所示）完成買賣等情。係以：上揭事實，業據被告於原審法院審理時自白不諱，其於偵查中及第一審法院審理時，對其交付甲基安非他命予劉名峰，並自收受劉名峰交付之ＳＩＭ卡一只等基本事實，亦均供承不諱，核與證人劉名峰於偵查及第一審法院審理時證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽，並參酌被告所供販入甲基安非他命之價格，及其賣出取得實物（ＳＩＭ卡）之價值，足徵有營利之意圖。因認此部分事證明確，被告上開販賣第二級毒品予劉名峰之犯行應堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。其於偵查及第一審中已自白交付甲基安非他命予劉名峰並收取其交付之ＳＩＭ卡為對價犯行，且於原審自白全部犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，論被告以販賣第二級毒品罪，審酌其販賣之第二級毒品數量及犯罪所得尚非鉅大，兼衡其犯罪手段、平日生活與經濟狀況、智識程度犯罪後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處有期徒刑四年。未扣案之行動電話一支（搭配0000000000號ＳＩＭ卡），及販賣第二級毒品所得之財物ＳＩＭ卡一只（門號不詳）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。除後述販賣第二級毒品所得之財物ＳＩＭ卡乙只，漏未說明諭知沒收之理由外，原無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於警詢中供稱其係幫劉名峰，以行動電話卡向綽號「阿信」之男子換取甲基安非他命云云，其自白者係幫助吸食毒品之犯行；嗣於偵查中仍僅自白幫助吸食毒品之犯行，且於第一審法院仍否認販賣第二級毒品犯行，辯稱其係幫助劉名峰取得甲基安非他命等語，雖被告於原審法院審理時自白上開犯行，但並不符合偵查及審判中均自白販賣毒品犯行之要件。原審所為判斷，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。惟毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。卷查被告於警詢、偵查及第一審法院審判中，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其於上開時、地，將甲基安非他命交付予劉名峰，並收受劉名峰交付之ＳＩＭ卡一只，作為上開甲基安非他命之對價等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，有各該訊（詢）問筆錄及審判筆錄可稽，其後並於原審法院審理時自白上開犯行，而前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題。原判決因認被告合於毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑，自無違法可言。上訴意旨指稱被告不符上開減輕其刑要件云云，顯有誤會。然查：有罪之判決書，其宣示之主文，與所載事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於附表編號２之「罪名及宣告刑」欄（即「主文」）雖諭知被告販賣第二級毒品所得之財物行動電話ＳＩＭ卡一只沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，卻未於理由內記載其所憑之理由，有判決所載理由矛盾之違法，上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由。惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，並自為判決。爰併同原審審酌上述被告犯罪之一切情狀，仍量處有期徒刑四年。未扣案之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一只，以上為被告所申辦）、行動電話ＳＩＭ卡一只（此部分為販賣毒品所得），分別為被告所有供上開犯罪所用之物，及因上開犯罪所得之財物，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，以期適法。

二、駁回（即原判決附表編號１、３、４）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就原判決附表編號１、３、４部分上訴意旨略稱：㈠、被告於警詢中，就其與劉名峰之通訊監察譯文，辯稱「阿平叫我幫他拿新台幣一千元，約重○．三公克之毒品安非他命」；就其與游朝正之通訊監察譯文，則辯稱「陶子要我幫他向他人購買毒品」、「我幫他拿約重○．一五公克之安非他命價格新台幣五百元」、「陶子因為沒有現金購買毒品，所以要我先幫他墊新台幣五百元購買毒品」；就其與吳怡萱之通訊監察譯文，則辯稱「該女子要我幫他購買重量二公克之毒品安非他命」等語。對於警員所詢有無獲取利潤，亦辯稱「沒有，因為我只是幫他們拿毒品，我沒有賺錢，是他們在吸食毒品的時候，會分我吸一、二口」。是被告於警詢中所自白者，係幫助吸食毒品之犯行甚明。㈡、被告於偵查中，仍辯稱「（你是否販毒於上開人「朱冠樺、游朝正、劉名峰、吳怡萱、黃瑞宏」等？）沒有，我因朱、游、劉、吳、黃等人拿不到毒品，託我幫他們拿毒品」、「（你為朱、游、劉、吳、黃等人拿毒品，有何利益？）我沒有好處」

、「（為何拿毒品需透過你？）因我朋友不願意與朱、游、劉、吳、黃等人直接交易，所以我先向他們收錢再去拿毒品」等語，顯見被告於檢察官偵查中亦僅自白幫助吸食毒品之犯行。㈢、被告於第一審法院行準備程序及審理時，對於有無販賣毒品犯行，仍辯稱「我否認檢察官所起訴之犯罪事實」、「（對證人劉名峰之證言，有何意見？）我確實有拿兩次安非他命給證人，但我不是賣給他，是我朋友賣給他的，他是先打電話給我，我再打給我的朋友『豹哥』，真實姓名我不知道，他住在泰山，我沒有得到任何利潤，我只是幫忙調毒品而已……」、「（對證人游朝正之證言，有何意見？）他打電話請我幫他調甲基安非他命，不是我一個人過去交易，是我和我朋友『阿皮』一起過去，我是當證人的面，證人把錢交給我，我把錢交給『阿皮』，『阿皮』再把甲基安非他命交給我，我再交給證人……」、「（對證人吳怡萱之證言，有何意見？）在我印象中，是我和我友人『阿皮』過去證人住處的巷口，是『阿皮』把毒品拿給證人，證人把錢拿給『阿皮』，我只是在旁邊而已」、「如前所所述，我並沒有販賣毒品給證人三人」等語。並辯稱「我在警詢時我坦承幫證人拿甲基安非他命，但我並沒有坦承販賣甲基安非他命，其餘如前所述」等語。綜上所述，被告自警詢、偵查以迄第一審法院審理時，均矢口否認有販賣毒品甲基安非他命之事實，並均辯稱僅係幫助購買毒品安非他命之幫助吸食毒品犯行，彰彰明甚。雖被告於原審法院改口坦承販賣甲基安非他命犯行，但其所為並不符合偵查及審判中均自白販賣毒品犯行之要件，不待煩言。原審法院逕為相反之判斷，顯與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告意圖營利，利用女友巫明芝名義申辦0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一只），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後三次分別販賣甲基安非他命予劉名峰、游朝正、吳怡萱牟利（其各次犯罪時間、地點、價金、毒品數量、方式，詳如原判決附表編號１、３、４所示）等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判仍論處被告販賣第二級毒品三罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據被告於原審法院審理時自白不諱，其於偵查中及第一審法院審理時，對其交付甲基安非他命予劉名峰、游朝正、吳怡萱，並收受劉名峰、游朝正、吳怡萱所交付之金錢等基本事實，亦均供承不諱，核與劉名峰、游朝正、吳怡萱分別於偵查及第一審法院審理時證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽。

因認此部分事證明確，被告確有上開販賣甲基安非他命予劉名峰、游朝正、吳怡萱之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。卷查被告於警詢、偵查及第一審法院審判中，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其與劉名峰、游朝正、吳怡萱於電話中約定毒品交易事宜後，於上開時、地，分別將甲基安非他命交付予劉名峰、游朝正、吳怡萱，並收受渠等交付之價金等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，有各該（詢）訊問筆錄及審判筆錄可稽，其後並於原審法院審理時自白上開犯行，而該三次行為是否屬於販賣，乃法律評價之問題。原判決因認被告合於毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑，已為說明。上訴意旨指稱被告於警詢、偵查及第一審審理時，僅自白幫助施用第二級毒品犯行，不符毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑要件云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。檢察官關於此部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｖ