最高法院一○一年度台上字第三○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三○二號

上訴人

何金樹

選任辯護人

曾培雯律師

上訴人

洪偉家

上訴人

郭家瑋

上訴人

簡仲沂

上列一人選任辯護人

黃豪志律師

上訴人

林哲宇 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省宜蘭縣頭城鎮○○路○段51號

選任辯護人　林長青律師

上　訴　人　蘇柏盛　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省宜蘭縣頭城鎮○○路68號

選任辯護人　林國漳律師

上　訴　人　江宗霆　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○里○○街140號

　　　　　　　　　　居高雄市○○區○○里○○路298號6樓

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一七六八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三二五一、三二五二號，九十九年度少連偵字第三六、三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、林哲宇等五人有其事實欄及附表一編號１所載共同攜帶兇器強盜犯行；何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、林哲宇與上訴人蘇柏盛等六人有其事實欄及附表一編號２所載共同攜帶兇器強盜犯行，暨何金樹、洪偉家、郭家瑋、林哲宇、蘇柏盛與上訴人江宗霆等六人有其事實欄及附表一編號３所載結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂犯行。因而維持第一審論何金樹以如原判決附表一編號１、２所示成年人與少年共同實行犯攜帶兇器強盜二罪，每罪各處有期徒刑八年（何金樹所犯如原判決附表一編號３所示結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪部分，業經第一審判刑確定），並就其所犯各罪分別諭知相關之從刑，復就其所犯上述二罪所處有期徒刑，連同其已經判決確定之如第一審判決附表一編號１至７所示竊盜罪，及原判決附表一編號３所示結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行之相關從刑；及論洪偉家、郭家瑋、林哲宇、簡仲沂以如原判決附表一編號１、２所示共同攜帶兇器強盜各二罪，洪偉家、郭家瑋、林哲宇每罪均各處有期徒刑七年，簡仲沂每罪各處有期徒刑七年六月；另論洪偉家、郭家瑋、林哲宇以如原判決附表一編號３所示結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂一罪，洪偉家、林哲宇各處有期徒刑三年六月，郭家瑋處有期徒刑三年八月，並就其等所犯上述各罪分別諭知相關之從刑；復就其等四人所犯上述各罪所處有期徒刑，連同其等已經判決確定之如第一審判決附表一所示竊盜罪所處之有期徒刑，依序合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年（洪偉家）、十一年六月（郭家瑋）、十一年六月（林哲宇）、十年（簡仲沂），及諭知應執行之相關從刑。又論蘇柏盛以如原判決附表一編號２所示共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑七年，及原判決附表一編號３所示結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑三年六月，並就其所犯上述二罪分別諭知相關之從刑，復就其所犯上述二罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年，及諭知應執行之相關從刑；另論江宗霆以如原判決附表一編號３所示結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂一罪，處有期徒刑三年十月，並諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等對於上開部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。何金樹上訴意旨略以：伊主觀上僅有搶奪被害人財物之意思，並無強盜之意圖，事先亦未指示簡仲沂及少年林○○（姓名年籍詳卷）等人以強盜方式劫取被害人財物。而簡仲沂與少年林○○等人在現場臨時決定以強盜方式劫取被害人財物，已超過伊等原先犯罪計畫，故伊應僅就所知之搶奪部分負責，原判決遽依強盜罪刑相繩，自屬不當。又伊於民國一○○年九月一日原審辯論終結前，提出與被害人楊之寧、李美蘭達成民事賠償和解之和解書各一份，請求原審斟酌從輕量刑，原審卻仍維持第一審所處之刑，亦有未合。洪偉家、郭家瑋、林哲宇上訴意旨均略稱：被害人楊之寧、李美蘭及杜文在之證述，僅能證明簡仲沂及少年林○○當時下手行搶之情形，不能據以證明伊等如何參與本件強盜之謀議及行為分擔，原判決未說明憑以認定伊等對本件強盜犯行具有共同犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，僅憑上述被害人之證述，遽認伊等為強盜之共同正犯，顯屬不當。又依何金樹、簡仲沂及少年林○○於第一審之供述，可見伊等原先係謀議搶奪他人財物，並非預謀以強盜方式劫取他人財物。至少年林○○、簡仲沂臨時改以強盜方式強劫被害人財物，並非在渠等謀議範圍，且非渠等事先所能預見，自不應負強盜罪責。原審未詳加調查，遽認伊等參與謀議強盜被害人財物，而論以加重強盜罪，殊有違誤。再伊等均涉世未深，因受何金樹指使而擔任告知同夥行搶目標（即被害人）動態之工作，並未參與強盜構成要件行為之實行，伊等犯情輕微，應堪予憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌予減刑，亦有未洽。又原判決就其附表二所列應沒收之物品，並未敘明各該物品究屬共同被告中何人所有，以及是否因共同正犯關係而應一併諭知沒收之理由，僅概括謂該等扣案物品係何金樹及其他共同正犯所有供本件犯罪所用之物，而一併宣告沒收，同有可議。林哲宇上訴意旨另略謂：原判決一方面認定何金樹於警詢之陳述，對伊而言係被告以外之人於審判外之陳述，而認無證據能力；另方面卻又以何金樹於警詢之陳述，作為認定伊主觀上具有強盜犯意之證據，顯屬矛盾。簡仲沂上訴意旨則略以：伊與其他同夥於事前僅謀議搶奪他人財物，並未提及以強盜方式劫財，而伊雖夥同少年林○○等人攜持警棍、電擊棒，趁被害人不備取走其等財物，但並未使被害人達於不能抗拒之程度，應僅成立搶奪罪，原判決遽依加重強盜罪論科，自屬不當。又伊並非本件犯罪主嫌，犯後亦坦承犯行，且於原審審理期間亦與被害人楊之寧、李美蘭成立民事賠償和解，原判決未審酌上情予以減輕其刑，遽予維持第一審判決所處之刑，亦有未洽。蘇柏盛上訴意旨亦略謂：伊雖於九十九年七月十九日下午至蘇澳鎮蘇西郵局，但僅係應何金樹要求至蘇西郵局陪林哲宇一下而已，並無共同強盜之犯意聯絡，亦未參與強盜犯罪之實行。至何金樹強盜得款後雖分予伊新台幣五千元，然此款係何金樹積欠伊之薪資，並非參與強盜而分配之贓款。原審未予詳查，遽認該款為伊分得之贓款，而論以加重強盜罪，顯有違誤。又伊雖警詢及偵查中供稱九十九年七月二十四日晚間岱晏銀樓強盜未遂案中，伊所分配之工作為在同市七張陸橋前監控把風等語，而何金樹於偵查中亦為相同之陳述。然伊於第一審已陳稱伊當時已向何金樹表示不願參加本件強盜犯行，實際上亦未為把風行為，而警方對伊所持有門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，亦無關於伊參與強盜或把風之通話內容，自不能證明伊有參與本件加重強盜犯行。又縱使伊有參與把風，亦僅構成強盜未遂之幫助犯，原判決就此部分遽論以加重強盜未遂之共同正犯，實屬欠妥。再伊涉世未深，僅受何金樹指示至蘇西郵局陪林哲宇而已，參與犯罪情節輕微，且事後亦與被害人達成民事賠償和解，犯情顯堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，尤欠妥適。江宗霆上訴意旨亦略以：伊並不知參與本件犯罪之林姓及黃姓少年（姓名年籍詳卷）係未滿十八歲之少年。原審未詳查上述二位少年於案發當時之體型、穿著及打扮，暨該二位少年有無告知伊實際年齡等情，遽認伊係故意與未滿十八歲之少年共同實行犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，顯有疏誤各等語。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、林哲宇於原審雖均辯稱：伊等主觀上並無強盜犯意，僅有搶奪意圖，少年林○○等人在案發現場臨時改以強盜方式劫取被害人財物，已超過渠等原先計畫範圍，非伊等所能預見，自不應負強盜罪責云云。然原判決以何金樹於警詢時已供承伊與其所經營旺來人力仲介有限公司（下稱旺來人力公司）之員工謀議組成犯罪集團以強盜手段劫取他人財物，由其負責指揮及分配任務，各成員並依所分配之任務自行購買犯罪工具放置於該公司內，由其於事前通知各成員至該公司集合並領取犯罪工具後，再下令依照所分配之任務執行犯罪等語。洪偉家、郭家瑋、簡仲沂於偵查中亦供稱：何金樹提議要強盜他人財物，彼等均同意各等語。林哲宇於偵查中亦供稱：強盜楊之寧財物部分，有何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、少年林○○與伊共六人參加，強盜李美蘭財物部分，有何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、少年林○○、蘇柏盛與伊共七人參加，彼等在旺來人力公司討論犯罪計畫，由何金樹指定分配任務等云，核與被害人楊之寧、李美蘭及杜文在指證遭歹徒持鐵棍、電擊棒、鐵鎚等兇器強盜財物等情相符。且觀諸上訴人等所使用之犯罪工具，即警方所查扣如原判決附表二編號１、２、６、１４所示空氣手槍、伸縮警棍、電擊棒、鐵槌及西瓜刀等兇器，均屬強盜財物所使用之犯罪工具；若係搶奪，僅須趁被害人不備之際，迅速出手掠奪其財物即可，應無使用上述兇器以壓制或脅迫、恫嚇被害人之必要，因認上訴人等均係謀議以強盜方式強劫被害人財物，所辯僅有搶奪意圖一節，均不足採信，已於理由內指駁論敘綦詳（見原判決第十三頁第四行至第十六頁第六行，第二十頁倒數第十四行至第二十一頁第八行）。何金樹、洪偉家、郭家瑋、簡仲沂、林哲宇上訴意旨猶執其不為原判決所採信之同一辯解，再事爭辯，均非適法之第三審上訴理由。又本件第一審判決審酌何金樹、簡仲沂之素行、智識程度、犯罪動機、手段及被害人所受損害，復參酌何金樹邀集簡仲沂等同夥共謀策劃本件三起強盜犯行，並居於首謀指揮及分配犯罪任務之地位，其惡性非輕等一切情狀，認第一審判決就何金樹、簡仲沂所犯如原判決附表一編號１、２所示二罪，每罪各處有期徒刑八年（何金樹）及有期徒刑七年六月（簡仲沂），既未逾越法定刑範圍，亦無濫用裁量權或顯然違背罪刑相當原則之情形。至何金樹、簡仲沂於第一審判決後雖與被害人楊之寧、李美蘭達成民事賠償和解，然渠等所犯本件多起強盜罪行，非僅侵害被害人等之財產法益，亦嚴重影響社會安全，其犯罪情節及惡性均屬重大，尚難單憑此項事後和解事由，遽認第一審判決量刑不當而予以撤銷。原判決因而維持第一審判決（包括所量處之刑），尚難指為違法。何金樹、簡仲沂上訴意旨指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。洪偉家、郭家瑋、林哲宇、蘇柏盛上訴意旨雖均以渠等涉世未深，參與犯罪情節輕微，且事後已與被害人和解等情，謂其等犯情均堪憫恕，應依上述規定酌減其刑云云。然上述事由均屬刑法第五十七條量刑時所應審酌之事項，難認其犯罪有特殊原因與環境，顯與其犯罪情狀是否堪予憫恕無涉。且是否依上述規定對被告酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦無違背法令可言。洪偉家、郭家瑋、林哲宇、蘇柏盛上訴意旨執此指摘原判決不當，尤難認係適法之第三審上訴理由。又原判決以其附表二所列之物品，分別係上訴人等所有供本件犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，經核於法尚無違誤。至原判決雖未詳細說明各該物品究屬共同被告中何人所有，而略欠詳盡。但此項輕微疏漏，對於全案情節及判決結果均無影響。洪偉家、郭家瑋、林哲宇上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決，亦非合法之第三審上訴理由。再被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上並無證據能力，但法院為發現真實，尚非不得以該項傳聞證據作為增強或減低被告所辯或證人陳述憑信性之彈劾證據。原判決雖認定何金樹於警詢之陳述，對林哲宇而言係屬傳聞證據而無證據能力，但並未採用該項傳聞證據作為認定上訴人等犯罪之證據，而係以之作為減低上訴人等所辯並無強盜犯意等語憑信性之彈劾證據（見原判決第十三頁第十行至第十六頁第六行）。林哲宇上訴意旨謂原判決以何金樹於警詢之陳述，作為認定其有強盜犯意之證據一節，要屬誤會。又蘇柏盛於原審雖辯稱：伊於案發當時雖應何金樹之要求前往蘇澳鎮蘇西郵局，但並無共同強盜之犯意，亦未參與強盜犯罪之實行，且其已向何金樹表示不願參加本件強盜犯行，實際上亦無把風行為，又縱伊擔任把風，亦僅構成強盜未遂之幫助犯。然原判決對於其憑何認定蘇柏盛確有參與本件如原判決附表一編號２、３所示強盜犯行，已詳敘其憑據；對於蘇柏盛上開所辯何以不足採信，亦在理由內詳加論敘說明（見原判決第十七頁第十五行至第十九頁第四行）。蘇柏盛上訴意旨猶執其在原審之同一辯解，對其有無參與本件強盜犯行之單純事實，再事爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。再江宗霆於原審雖辯稱伊不知參與犯罪之林姓及黃姓少年係未滿十八歲之人，不應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。但原判決已說明：兒童及少年福利法第七十條第一項關於成年人與兒童或少年共同實施（行）犯罪，應加重其刑之規定，係源自少年事件處理法第八十五條而來，其加重係屬概括性規定，對一切犯罪皆有適用，而非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立罪名，用以保護少年，防阻成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施（行）犯罪，自不以行為人明知少年未滿十八歲為必要。且本件案發當日江宗霆與少年林○○確曾見面，參以江宗霆於案發時已年近二十四歲，與少年林○○、黃○○等人年齡差距近六歲，彼此外型成熟度顯有相當差異，其對於林○○、黃○○可能為未滿十八歲之少年應有所認識，因認江宗霆所辯不足採信，亦在理由內指駁論敘綦詳（見原判決第十九頁第五行至第二十頁第十七行）。江宗霆上訴意旨猶執原判決已說明不予採信之同一辯解，指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，或仍就其等有無強盜犯意之單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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