最高法院一○一年度台上字第三○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三○三號

上訴人

羅子良

選任辯護人

陳孟彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第二四九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第七四○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅子良有其事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重○．七公克）予張明榮犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人張明榮於民國九十九年三月一日警詢時並未依規定具結，該警詢筆錄應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。又證人即警員陳兒慶於第一審證稱：本案係接獲線報後，直接前往毒品交易處所查獲上訴人及張明榮等語。則張明榮是否即係警方所安排之內線，而以陷害教唆方式陷害伊，非無可疑，原審未予調查釐清，顯有疏漏。再張明榮與林慶雄於九十九年三月一日上午之警詢筆錄，其詢問人與記錄人均同為陳兒慶與楊順為二人，該二份筆錄製作時間大部分重疊，其真實性殊值懷疑，原審對此未予調查，遽採為伊犯罪之憑據，亦有未合。又警員陳兒慶、陳振榮對於扣案現金新台幣（下同）三千九百元究係在案發現場所扣得，抑在警局內所查扣，二人所述不一。且證人羅柏園、羅嘉芳於第一審均證稱案發當天有交付伊至少二千元等語，原審並未調查警方究在何處查扣現金三千九百元，暨該三千九百元中是否包括羅柏園、羅嘉芳所交付之現金在內，殊屬可議。再證人林慶雄於警詢時固證稱其於案發當天有看到張明榮交付二千元予上訴人，但嗣於偵查及第一審均否認有看到張明榮上述交款之事實，原審未傳喚張明榮到庭訊問，以資釐清，遽採林慶雄於警詢之陳述作為證據，顯有違誤。又原審認定警方查扣之三千九百元，其中二千元係伊販賣毒品予張明榮所得之財物，並將該款宣告沒收，但卻未於審判期日提示上述現金，使伊有閱覽而提出辯解之機會，同有未洽云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有交付張明榮甲基安非他命一小包之事實，參酌證人張明榮（於偵查、第一審）、林慶雄（於警詢時）所為不利於上訴人之證述，並佐以警方在上訴人身上所查扣之甲基安非他命二包、透明夾鏈袋二個、行動電話一支及現金三千九百元，暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書等證據資料，認定上訴人有販賣甲基安非他命一小包予張明榮之事實，因而予以論罪科刑，已詳敘其憑據及論斷之理由，經核於法尚無違誤。又刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問」，並於第二項列舉司法警察官、司法警察得準用偵查、審判中有關訊問證人之規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結之問題。至該證人警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述（即傳聞證據），其有無證據能力，自應依同法第一百五十九條之二至同條之五等關於傳聞法則例外相關規定加以認定。上訴意旨指摘張明榮於警詢時並未依上述規定具結，謂該警詢筆錄並無證據能力，而指摘原判決採證不當，要屬誤解。再依據線報前往案發現場查緝交易毒品之現行犯，係警方辦案之常見方式，茍無具體違法情事，自不能任意指為陷害教唆。上訴意旨未說明有何根據，僅以警員陳兒慶於第一審證稱：本案係接獲線報後，直接前往毒品交易處所查獲上訴人及張明榮等語，遽謂警方故意安排張明榮以教唆方式陷其入罪，顯屬空言臆測，自非適法之第三審上訴理由。又詢問及製作張明榮與林慶雄警詢筆錄之警員是否相同，暨製作二份詢問筆錄之時間是否部分重疊，與該等筆錄證據能力之判斷並無絕對關聯，茍警方於製作詢問筆錄時並無具體違法情事，自不能執此否定該等筆錄之證據能力。上訴意旨並未指明警方製作張明榮與林慶雄警詢筆錄時究有如何具體違法情形，僅以詢問及製作上述二份警詢筆錄之警員相同，暨該二份筆錄製作時間有部分重疊，而懷疑該等筆錄之真實性，亦非合法之第三審上訴理由。再警員陳兒慶、陳振榮對於查扣上訴人現金三千九百元之詳細地點，所述固未盡一致。然上訴人既自承上述三千九百元係其所有，且係警方從其身上所查扣，則警方究係在何處自上訴人身上查扣上述現金，對於本件判決結果並無影響。上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。又證人羅柏園、羅嘉芳於第一審雖均證稱案發當天曾交付上訴人至少二千元等語。然該二位證人分別係上訴人之兒子及女兒，彼等所述是否絕無偏袒，已非全無疑竇。且其等所述縱屬可信，亦即警方所查扣現金三千九百元中包括羅柏園、羅嘉芳所交付之現金在內，亦不能排除上訴人於收受該款後已花費一部分之情形。從而，原判決認定警方在上訴人身上所查扣之三千九百元，其中二千元為上述販賣毒品予張明榮所得之財物，而予以宣告沒收，尚難遽指為違法。上訴意旨指摘原審未查明警方所查扣現金三千九百元中是否包括羅柏園、羅嘉芳所交付之現金在內一節，猶非適法之第三審上訴理由。再證人林慶雄於警詢時已明確證稱：其於案發當天有看到張明榮交付二千元予上訴人，而上訴人則交付白色安非他命一包予張明榮之事實。雖其嗣於偵查及第一審均翻異前詞而否認上情，但原判決對於林慶雄於警詢時所述，如何與張明榮所述相符，而堪予採信。而林慶雄嗣後於偵查及第一審中所述，如何與張明榮所述不合，顯係迴護上訴人之詞而不足採信，已詳敘其取捨之理由（見原判決第十七頁第十至二十行）。上訴意旨就原判決此項適法之論斷任意指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。此外，原審於審判程序期日已依法將扣案之現金三千九百元提示予上訴人及其選任辯護人，並令其等辨識。上訴人雖未就此表示意見，但其選任辯護人則表示「無意見，並同意當作證據」等語，有原審審判期日筆錄可稽（見原審卷第五十九頁背面）。上訴意旨謂原審未於審判期日提示上述扣案之現金一節，顯與卷內資料內容不符。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指摘，或就其有無販賣毒品之單純事實及與判決結果顯無影響之程序問題，漫加爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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