最高法院一○一年度台上字第三二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二九五號

上訴人

林文彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第三七三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一○八六一、一六六五九、一七四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林文彬上訴意旨略稱：㈠、原判決引用上訴人之自白，認定其有共同製造第三級毒品硝甲西泮（即俗稱「一粒眠」）、第四級毒品硝西泮之犯行，卻未依據毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，自有違誤。㈡、上訴人於本件之角色，並非共同正犯，僅應成立幫助犯。㈢、上訴人僅將硝甲西泮、硝西泮之粉末改成錠狀，僅有物理上外觀形體之改變，並無為化學製藥之情形，核其所為，與毒品危害防制條例第四條「製造」毒品罪之要件不符。㈣、上訴人係看報應徵受僱於「小陳」，從事製造健康食品之工作，否認與鄭楷薰共同製造第三級毒品、第四級毒品，原判決認定上訴人與鄭楷薰共同製造第三級毒品、第四級毒品，未於理由中說明認定依據，難謂理由完備。

且上訴人於原審曾聲請傳訊鄭楷薰到庭說明上訴人是否與其共同製造扣案毒品及是否曾前去其住處，原審置之不理，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈤、原判決記載依據卷附電話通訊監察譯文顯示，於民國一○○年四月十七日晚上十時十八分許，有不詳人士，撥打電話至上訴人所使用之0000000000號行動電話，不斷詢問上訴人有無第二級毒品搖頭丸，作為認定上訴人知悉製造之物品為第三級毒品、第四級毒品之論據；但上訴人本件被訴者為製造第三級毒品、第四級毒品罪嫌，與第二級毒品搖頭丸分屬不同等級毒品，刑罰處罰亦有輕重之別，原審竟引用與本件無關之上開事證，作為認定上訴人觸犯製造第三級毒品、第四級毒品罪之證據，難謂無採證之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與鄭楷薰（通緝中）共同基於製造第三級、第四級毒品之犯意聯絡，自一○○年五月十二日起至同年月十六日下午五時三十分為警查獲時止，在鄭楷薰所承租之新北市○○區○○路二二二巷八弄六號，推由上訴人以打錠機將硝甲西泮、硝西泮粉末打錠，再以鋁箔或紅色包裝紙予以分裝，將十顆藥錠製成一片，每十片作成一捆，而共同製造第三級毒品、第四級毒品。

嗣上訴人、鄭楷薰於同年月十三日下午一時許，將裝有原判決附表（下稱附表）三所示之物及廢包裝膜之垃圾袋棄置於新北市○○區○○路「大來國際商旅社區」前之垃圾車，經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處）人員拾起扣案。新北市調查處等查緝機關人員，又於同年月十六日下午五時三十分許，在新北市○○區○○路二二二巷八弄六號前拘提上訴人，並在其身上扣得如附表一編號四十四所示之硝甲西泮、硝西泮藥錠共五十二顆，另在新北市○○區○○路二二二巷八弄六號屋內扣得如附表一編號一至四十三、四十五至六十六所示製造硝甲西泮、硝西泮之原料、器具及成品等物，再於同日下午六時十五分許，在鄭楷薰位於台北市中山區○○○路○段一三七巷三十五號四樓住處扣得如附表二所示製造硝甲西泮、硝西泮之原料、器具及成品等物，因而查獲等情。乃維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同製造第三級毒品（想像競合犯共同製造第四級毒品）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為其係看報應徵受僱於真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，從事製造健康食品之工作，不知所製造之物品為硝甲西泮、硝西泮云云之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦承有於上開時、地，以打錠機將涉案之粉末打錠後包裝等情屬實，並有附表一、二、三所示之物扣案足憑。上訴人與鄭楷薰於一○○年五月十三日下午一時許，將裝有附表三所示之物及廢包裝膜之垃圾袋，棄置於新北市○○區○○路「大來國際商旅社區」前之垃圾車，經新北市調查處人員拾起扣案，新北市調查處等查緝機關人員，另於同年月十六日下午五時三十分許，在新北市○○區○○路二二二巷八弄六號前拘提上訴人，並在其身上扣得如附表一編號四十四所示之硝甲西泮、硝西泮藥錠共五十二顆，另在新北市○○區○○路二二二巷八弄六號屋內扣得如附表一編號一至四十三、四十五至六十六所示製造硝甲西泮、硝西泮之原料、器具及成品等物，再於同日下午六時十五分許，在鄭楷薰位於台北市中山區○○○路○段一三七巷三十五號四樓住處扣得如附表二所示製造硝甲西泮、硝西泮之原料、器具及成品等物，亦據上訴人坦認不諱。而上開扣案之原料及成品，經鑑驗含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有法務部調查局（下稱調查局）鑑定書、蒐證照片可證，足認上訴人確有製造第三級毒品及第四級毒品之犯行。㈡、上訴人雖辯稱：其係看報紙向「小陳」應徵健康食品作業員，不知所製造之物品為硝甲西泮、硝西泮云云。然而，一般人實無可能在不知雇主之真實姓名及聯絡電話之情形下，貿然答應從事應徵之工作，上訴人竟稱不知「小陳」之真實姓名及聯絡電話，與常理相悖。

又警方由鄭楷薰之住處搜得新北市○○區○○路二二二巷八弄六號之房屋租賃契約書，有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄可憑。上訴人供承於一○○年五月十三日下午一時許，有與鄭楷薰自新北市○○區○○路二二二巷八弄六號，手持黑色塑膠垃圾袋（經查內有附表三所示之物及廢包裝膜），棄置於新北市○○區○○路「大來國際商旅社區」前之垃圾車內無誤，且有警方蒐證照片可佐，足見新北市○○區○○路二二二巷八弄六號房屋，乃上訴人與鄭楷薰共同製造本件毒品之處所。又警方於一○○年五月十六日下午六時十五分許，在鄭楷薰位於台北市中山區○○○路○段一三七巷三十五號四樓住處，扣得如附表二所示製造硝甲西泮、硝西泮之原料、器具及成品等物，核與警方在上訴人於新北市○○區○○路二二二巷八弄六號工作地點所扣得之附表一編號二十八至三十所示未包裝橘色粉末、附表一編號三十四至三十七所示已包裝橘色藥錠之外觀及成分雷同，益見鄭楷薰確有共同參與本件製造毒品之犯行。另觀諸卷附上訴人所使用之0000000000號行動電話與鄭楷薰所使用之0000000000號行動電話，於一○○年五月十五日下午六時七分之通訊監察譯文，上訴人向鄭楷薰表示：「OK！」，鄭楷薰詢問：「阿？全部？」，上訴人又說：「嗯，還有一箱阿。」，鄭楷薰回稱：「我想說你那麼厲害，阿那就好阿，OK阿。」，上訴人再詢：「我鑰匙跟那個」，鄭楷薰回稱：「看你阿，你看你是不是，不然你就不用，你就直接拿，不用再我那個阿。」，上訴人答以：「有些相片，鑰匙跟相片放在你的那個房間。」，鄭楷薰覆稱：「好好。」。上訴人於警詢時供稱：上開對話係其向鄭楷薰告知打錠工作大致做好，僅餘一箱尚未完成，鄭楷薰交代其將新北市○○區○○路二二二巷八弄六號之鑰匙及相片放在其房間等情，由上訴人隨時向鄭楷薰回報打錠及包裝之進度，且於離開該址後，必須返還該處鑰匙予鄭楷薰之情，可知鄭楷薰實為指示上訴人製造本件毒品之人。上訴人所稱看報應徵受僱於「小陳」云云，應係飾卸之詞，要屬無稽。㈢、上訴人自承有施用第三級毒品愷他命之習慣。卷附上訴人所使用之上開門號之行動電話，於一○○年四月十七日晚上十時十八分許之通訊監察譯文，顯示有不明之人不斷向上訴人詢問有無第二級毒品搖頭丸，足見上訴人對於市面一般流通之毒品（包含本件之硝甲西泮、硝西泮）應有相當程度之認識。復參以上訴人上揭工作地點空間狹小、設備簡陋，內無任何製作、加工保健食品之器具及設備，房屋外觀亦未懸掛保健食品之招牌或標示，扣案之藥錠或鋁箔包裝上復未有任何「健康食品」之註記，核與一般保健食品工廠製作、包裝之情形全然迥異。而上訴人為警查獲時，其身上所經扣得之橘色藥錠五十二顆，經鑑定結果，含硝甲西泮及硝西泮成分，有調查局鑑定書足稽。

上訴人供稱上開扣案橘色藥錠，係其要攜回住處施用等語，足見上訴人對於其所製造之物品為硝甲西泮、硝西泮應知之甚詳，其所辯不知所製造之物品為硝甲西泮、硝西泮，乃推諉之詞，殊難憑取。㈣、上訴人另辯稱：其只是將粉末之外型改成錠狀，僅有物理上之改變，無為任何化學製藥，與製造毒品之要件有間云云。但毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，所稱製造，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。上訴人之前揭加工行為，亦屬毒品危害防制條例所規範之製造毒品。因認上訴人確有前揭共同製造第三級毒品之犯行（想像競合犯共同製造第四級毒品），而以上訴人所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人於偵審中，始終否認製造第三級毒品、第四級毒品，且辯稱係受僱於「小陳」製造健康食品。而原判決認定上訴人係與鄭楷薰共同製造第三級毒品、第四級毒品，並非受僱於「小陳」製造健康食品，已詳為說明。況上訴人已自承有施用「硝甲西泮」之習慣，及曾於九十八年八月間，以新台幣十四萬元之價格，向案外人陳冠霖購買二萬顆一粒眠（硝甲西泮），經檢察官另案處理。再者，上訴人於本件被查獲時，並在上訴人身上扣得如附表一編號四十四所示之硝甲西泮、硝西泮藥錠五十二顆，上訴人已承認係欲攜回住處施用，足徵上訴人對於第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮有所認識。則其於偵、審中，始終否認製造第三級毒品、第四級毒品，且辯稱係受僱於「小陳」製造健康食品云云，自與自白犯罪之要件不合。上訴意旨指稱原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有所違誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、犯罪行為人之間，凡以自己犯罪之意思而參與實行，無論其所參與者為犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，皆為共同正犯。如其以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，亦為共同正犯。換言之，祇要參與犯罪構成要件之行為，無論基於前揭何種犯意，均成立共同正犯。原判決係認定上訴人基於自己犯罪之意思，而參與實行製造毒品犯罪構成要件行為，因認上訴人應負共同正犯責任，自不能任意指摘為違法。

㈢、聲請調查之證據，以能調查者為限，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款之規定自明。上訴人於原審審理期日陳稱其受僱於「小陳」，鄭楷薰知道整個過程云云，縱認係聲請原審傳訊鄭楷薰，惟鄭楷薰於本件案發後即逃匿，經傳拘無著而遭台灣台北地方法院檢察署檢察官於一○○年八月二十九日以一○○年度北檢治偵月緝字第二三六八號通緝書發布通緝，迄仍未到案，此有鄭楷薰之被告前案紀錄表及審理期日傳票足憑。鄭楷薰因所在不明而無從傳訊，該項證據既屬不能調查，則原審未予調查，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。㈣、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決依據卷附電話通訊監察錄音及其譯文，於一○○年四月十七日晚上十時十八分許，有不詳人士，撥打電話至上訴人所使用之0000000000號行動電話，不斷詢問上訴人有無第二級毒品搖頭丸，參以上訴人自承有施用第三級毒品愷他命之習慣，用以說明上訴人對於市售毒品（包含本件之硝甲西泮及硝西泮）應有相當之認識，並非以之作為認定上訴人製造第三級、第四級毒品之證據。上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人確有前揭共同製造第三級毒品（想像競合犯共同製造第四級毒品）之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌附表一、二、三所示之扣案物品，佐以調查局鑑定書、蒐證照片，徵引卷附通訊監察譯文等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執其受僱於「小陳」，從事製造健康食品之工作，不知所製造之物品為硝甲西泮、硝西泮云云，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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