最高法院一○一年度台上字第三三九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三三九七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林永青

選任辯護人

張世柱律師

選任辯護人

黃偉雄律師

上訴人

即被告

林子芸

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

林俊吉律師

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

即被告

陳朝金

選任辯護人

劉智園律師

上訴人

即被告

張金榮

選任辯護人

丁福慶律師

選任辯護人

洪嘉傑律師

選任辯護人

陳智勇律師

上訴人

即被告

王景源

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

李宗瀚律師

上訴人

即被告

簡文劉

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

即被告

鍾小平

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

即被告

李學益

選任辯護人

任 順律師

選任辯護人

鍾永盛律師

上訴人

即被告

何玉枝

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

劉金玫律師

上訴人

即被告

陳文治

選任辯護人

陳文元律師

選任辯護人

黃呈熹律師

上訴人

即朱永惠之

上訴人

配 偶 周明慈

上訴人

即被告

朱永惠

選任辯護人

張麗玉律師

上訴人

即被告

胡憲章

被告

丁小川

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（九十八年度矚上訴字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一四五九、一六七四一、一六八八三、一七八六九、一七七三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林永青、林子芸、陳朝金、張金榮、王景源、簡文劉、鍾小平、李學益、何玉枝、陳文治、胡憲章、朱永惠及被告丁小川部分之判決，均改依行為時連續犯關係，論處林永青、林子芸、陳朝金共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物各罪刑；論處張金榮、王景源、簡文劉、鍾小平、李學益、何玉枝、陳文治、胡憲章、朱永惠、丁小川共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物各罪刑，並諭知丁小川緩刑；固非無見。

惟查：㈠、原判決以「宏傑公司仲介議員補助款使用情形一覽表」（見九十三年度偵字第一一四五九號卷五第十至十二頁）係法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查員依蒐證內容而於職務上製作之紀錄文書，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力，並採為判決之依據（見原判決第三十一至三十三、七十四、八十五、一四五頁）。然刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，乃例外容許為證據。本件上開一覽表，依其註記「製表單位：法務部調查局北部地區機動工作組」、「製表依據：林永青扣押物編號Ｂ○一九訂購單、林詩蓮扣押物編號○○八補助款使用於學校明細紀錄、編號○一九業績明細表」之內容，顯係調查局北機組於扣押林永青、林詩蓮之資料後，再區分「案號」、「受補助單位及工程名」、「撥款議員」、「牋單金額」、「得標金額」、「實際成本」、「傳票」、「帳載支付回扣情形」等欄位整理而成，並非其公務員於通常職務上所為之紀錄文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指公務員職務上製作之紀錄文書，原判決認有證據能力，並採為判決依據，自屬違法。㈡、原判決以林永青、林子芸、陳朝金分別係宏傑集團之負責人、業務經理及採購人員，明知台北縣（已改制為新北市）議會議員張金榮、王景源、簡文劉、鍾小平、李學益、何玉枝、陳文治、胡憲章、朱永惠、丁小川有建議動支議員補助款之職權，竟自民國八十四年起至八十八年間止，共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，向該等議員取得簽名並填載補助金額之「台北縣議員用牋」（下稱牋單），而支付約三成回扣予議員後，再覓得補助對象，依法定程序送審、採購及請領補助款，使台北縣政府如數核撥經費，詐得如其附表一㈡、㈢、㈤、㈥１、㈦、㈧１、㈨、１、１、１「政府撥款金額」欄所示之補助款（見原判決第七、八頁、附表一第一至二十三、三十七至五十三、五十五至七十九、八十四至一二○頁）。然台北縣議員補助款之動支，係由議員填具牋單，載明動支經費年度、補助對象、用途及補助金額後，由議員自行或經議會送交台北縣政府（地方建設配合款部分送交主計室，統籌分配款部分送交財政局），再由台北縣政府通知受補助對象，俟受補助對象陳報擬受補助計畫相關文件，經主管機關核定後，受補助單位須依計畫執行，並檢附原始憑據辦理經費核銷等情，有台北縣政府九十四年六月六日北府主一字第○九四○四二六五○一號函及附件可憑（見第一審卷五第六十三至七十二頁）。果爾，受補助之單位，既實際依核定計畫採購、執行，並檢附原始憑據核銷經費，則林永青等人向台北縣政府詐取之款，究係「政府撥款金額」欄所示之全部款項，抑為彌補支付縣議員約三成回扣而虛列之採購金額，不無疑問。原審未詳予調查、釐清，遽認各縣議員及林永青等人共同利用職務上之機會詐取上開「政府撥款金額」欄所示之全部款項，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定台北縣議會議員簡文劉，於八十八年間，將其名下之議員補助款新台幣（下同）九十萬元販售予林永青，而以詐欺取財方式，由台北縣政府核撥如其附表一㈡所示「八十八年度地方建設經費」分別補助台北縣中和市秀山國民小學、景新國民小學四十四萬八千元、四十四萬六千五百元款項等情（見原判決第十二、十三頁、附表一第一、二頁）。

然依該附表「佐證資料」欄所附資料顯示，台北縣政府當時係分別以八十八年五月十四日八八北府教二字第一七九九一五、一七九九一六號函同意由「八十八年度教育部補助整建國民中小學教育設施計畫百分之三統籌款項下」支應該二校補助款（見第一審卷十三第一四二、一六九頁），並非來自「八十八年度地方建設經費」。原判決上開認定，顯與卷內資料不符。另原判決認定台北縣議會議員何玉枝，於八十七至八十八年間，將如原判決附表一㈥１編號10、11所示「八十八年度地方建設經費」之議員補助款，經由林子芸接洽販售予林永青，而以詐欺取財方式，由台北縣政府核撥補助大埔國民小學、柑園國民小學各四十四萬七千四百八十元等情（見原判決第十四、十五頁、附表一第十二頁）。

然依該附表「佐證資料」欄所附資料顯示，當時台北縣政府係以「台灣省政府教育廳於八十七年補助本縣五十校改善教學環境與設備經費」補助該二校，有台北縣政府九十四年六月九日北府教國字第○九四○四○九六九八號函附卷可稽（見第一審卷六第一○五頁），並非來自「八十八年度地方建設經費」。原判決上開認定，亦與卷內資料不符。究竟簡文劉、何玉枝有無販售該等部分「八十八年度地方建設經費」之議員補助款以補助上開學校，攸關其等該部分犯罪是否成立，原審未予調查釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決理由以林永青製作之筆記本記載「12/16，98.1，芸惠，#87081、97083（按應係87083 之誤）、87125、87128、87133、87134、87135、87136，34.93，芸惠，#87124、87132」等字，及其於調查局北機組證稱：「（前示筆記本第四十八頁的記載是什麼意思？）我在八十六年十二月間，……，另外透過林子芸給朱永惠九十八萬一千元及三十萬九千三百元，使用在成交卡號 87081、87083、87125、87128、87133、87134、87135、87136、87124及87132 」等語（見原判決第一三七頁第五至七、二十六至三十行），作為判決認定朱永惠有利用職務上機會詐取財物之依據。然朱永惠因案於八十六年十一月二十五日入法務部矯正署台北看守所，至八十七年一月二十一日始釋放出所，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷一第三四三頁），其顯不可能於八十六年十二月間收受上開款項。究竟該款項如何交付朱永惠，原審仍有調查審認之必要。又上開林永青所謂款項使用於成交卡號87125 部分，業經原判決認定朱永惠此部分不成立犯罪，而不另為無罪諭知（見原判決附表一第八十三頁），乃原判決仍採為朱永惠上開有罪之依據，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈤、原判決以丁小川行為後，貪污治罪條例第五條第一項第二款歷經多次修正，因其並未自動繳交全部所得財物，經比較新舊法結果，應整體適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例（見原判決第一四九、一五○頁）。認其所為，係犯上開條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，並依行為時連續犯規定，加重其刑，復以其在偵查中自白犯罪，依上開條例第八條後段規定，減輕其刑，且先加後減之（見原判決第一五三、一五四頁）。然該罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金」，經先加後減後（上開偵查中自白，並無同時有免除其刑規定，依刑法第六十六條前段規定，只能減輕其刑至二分之一），最低法定刑仍逾有期徒刑三年六月。乃原判決主文竟諭知丁小川「處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權參年，緩刑肆年」（見原判決第五頁），其宣告刑顯低於上開法定刑範圍，自有適用法則不當之違法。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決理由先謂共同被告陳朝金、林志鴻、張金榮、林阿坤（已死亡）、朱永惠、丁小川、陳建州、石進隆於調查局北機組詢問中關於林永青等人犯罪事實之陳述，與彼等嗣於第一審及原審之陳述不符，審酌彼等「於調查局詢問筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，且當時記憶應較清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，並斟酌其並無不能自由陳述之情形，該筆錄之製作亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要」等語（見原判決第二十五頁），顯係依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認彼等於調查局北機組詢問中之陳述有證據能力；乃竟又謂「共同被告陳朝金、林志鴻、張金榮、朱永惠、丁小川、陳建州、石進隆上開於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自具有證據能力。」等語（見原判決第二十五頁），不無疏誤；又原判決理由關於陳文治部分，論謂「倘非林永青確曾與被告陳文治商議有關販售議員補助款之事宜，自無於其筆記本上記載上開內容之必要，足證宏傑公司林永青確實取得被告何玉枝牋單後，並由林子芸支付被告何玉枝三成回扣」等語（見原判決第一二三、一二四頁），其中「何玉枝」似為「陳文治」之誤；於更審判決時，均應注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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