最高法院一○一年度台上字第三七二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七二○號

上訴人

汪彥旻

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年四月十日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第五二五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人汪彥旻有基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以原判決事實欄（即其附表〈下稱附表〉編號１至３）所載之方式，販賣海洛因予呂益安二次、黃康源一次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判論上訴人販賣第一級毒品三罪，先依刑法第四十七條第一項累犯之規定就死刑、無期徒刑以外部分加重其刑後，再依同法第五十九條之規定酌減其刑，各處有期徒刑十六年，並定其應執行有期徒刑十七年，及為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。⑴、附表編號１部分：原判決依憑上訴人於偵查中之部分供詞，證人呂益安於偵查及原審審理之證述，以及上訴人使用門號0000000000號行動電話於民國九十九年三月二十二日凌晨三時四分許連絡門號0000000000號行動電話之使用人即呂益安之通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人有基於販賣海洛因之犯意，以行動電話連絡之方式，於九十九年三月二十二日凌晨三時二十八分許，在不詳地點，以新台幣（下同）一萬五千元代價，販賣不足一錢之海洛因予呂益安；⑵、附表編號２部分：原判決援引呂益安於偵查、第一審及原審審理之證詞，及上訴人使用其前述門號行動電話於九十九年三月二十四日下午二時十九分許連絡呂益安之通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人有基於販賣海洛因之犯意，以行動電話連絡之方式，於九十九年三月二十四日下午二時十九分後之某時，在不詳地點，以其積欠呂益安之六千元作為代價，將重約二個八分之一錢之海洛因販賣予呂益安；⑶、附表編號３部分：原判決採納證人黃康源於偵查及原審審理之證言，及黃康源使用之門號0000000000號行動電話於九十九年一月十一日中午十二時五十八分許撥打上訴人前述門號之行動電話連絡之通訊監察譯文等證據，據以認定上訴人有基於販賣海洛因之犯意，以行動電話連絡之方式，於九十九年一月十一日下午十一時四十分後之某時，在台北市○○區○○街四十八巷二十之一號四樓之住處內，以一萬元代價，將半錢海洛因販賣予黃康源等情，已說明如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：上訴人矢口否認前揭犯行，辯稱：九十九年三月二十一日至二十三日間，呂益安雖有要找伊，但都沒有見面；同年三月二十四日凌晨二點多，伊與呂益安係合資購買海洛因；九十九年一月十一日中午黃康源打電話問伊有沒有海洛因，伊說要問老大，伊問過老大說沒有，而晚上的電話內容則是伊要跟黃康源拿安非他命的事云云，係卸責之詞，不足採信。且說明：上訴人販賣海洛因三次，應有從中牟利之意圖及獲得利益之事實；呂益安於第一審及原審翻異前詞，改稱：伊未曾向上訴人購買海洛因，是請上訴人幫忙連絡購買毒品云云；黃康源於第一審及原審審理時翻異前詞改稱：伊沒有向上訴人拿過毒品，被抓到當時，因為王世清曾將伊車牌裝到上訴人車上，讓伊被開好幾張紅單，所以對上訴人不爽，就順著警察的話講，事實上，上訴人並沒有拿毒品給伊，兩人見面單純只是聊天云云，係迴護上訴人之詞，均非可採等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無上訴意旨所指調查未盡及判決理由不備、矛盾等違法情事。上訴意旨指稱：附表編號１部分，呂益安係請上訴人連絡藥頭；附表編號２部分，上訴人與呂益安係合資向「阿弟仔」購買海洛因，但因「阿弟仔」攜帶之現貨不足，上訴人隨「阿弟仔」返回通化街拿不足部分，但仍未能取得，故將呂益安部分購買海洛因之款項退還；本件並未扣得販賣毒品所用或所得之物，原判決未說明如何認定上訴人販賣海洛因三次之理由及依據，自有調查未盡及判決理由不備之違法云云，顯係置原判決明白之論斷於不顧，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、本件上訴人確有基於販賣海洛因以營利之犯意，以附表編號３所載方式販賣海洛因予黃康源之犯行，業經原判決於附表編號３記載明確，並於理由欄詳敍其明白論斷之證據及理由，已如前述。而九十九年一月十一日中午十二時五十八分許，黃康源使用0000000000號行動電話撥打上訴人之前述行動電話，兩人對話之內容如卷內通訊監察譯文所示無誤，復經黃康源及上訴人於偵查中所承認，已足以補強黃康源證詞之憑信性。故上訴人確有販賣海洛因予黃康源之事證既已臻明瞭，上訴人另聲請調查同日下午二十二時六分之通訊監察譯文中關於「Ａ」之對話「空白」部分之通話內容，在客觀上即不具調查之必要性，原審因而未為無益之調查，且於判決內說明不予調查之理由，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。㈢、原審於審判期日已提示前述各通訊監察譯文，並告以要旨，供上訴人及其辯護人辨認及給予辯論之機會，有原審審判筆錄在卷可查。原判決援引各該通訊監察譯文，作為上訴人之論罪依據，並無違誤。至原判決所引用之各該通訊監察譯文，雖未詳載製作人之姓名與職稱、製作日期，亦無製作人簽名、蓋章，然該通訊監察譯文既係依據合法監聽之錄音翻譯而成，且上訴人及其辯護人所爭執之九十九年一月十一日下午二十二時六分之通訊監察譯文不實，而此部分原判決並未採為附表編號３論罪之證據，至於其餘通訊監察譯文內容之真實性上訴人並無異議。

是翻譯而成且採為論罪依據之各該通訊監察譯文製作之格式雖有上開瑕疵，亦無礙於其監聽之合法及內容之真實性。上訴意旨執此指摘原判決採證違背證據法則云云，自非合法之第三審上訴理由。㈣、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。本件檢察官起訴書犯罪事實欄二㈠⑸記載：「九十八年三月二十二日凌晨三時四分許至凌晨三時二十八分許，雙方以上開門號行動電話連絡後，在不詳地點，以一萬五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因半兩（約十八公克）予呂益安」等情，並提出呂益安於警詢、偵查之證述及此次電話連絡之通訊監察譯文為證明之方法。依卷內通訊監察譯文顯示此部分之監聽時間係九十九年三月二十二日、二十八日，有卷內之通訊監察書及通訊監察譯文可稽。而檢察官於第一審九十九年九月二十一日審理時已當庭將此部分起訴書關於「九十八年」之記載，更正為「九十九年」，復有該審判筆錄可證。是本件檢察官起訴書犯罪事實欄二㈠⑸所指上訴人於「九十八年」三月二十二日凌晨三時四分許至凌晨三時二十八分許販賣海洛因予呂益安之犯行，應為「九十九年」之誤載所致，並無礙於起訴犯罪事實之同一性，原判決因而為附表編號１之事實認定，經核於法並無不合。上訴意旨執以指摘原判決此部分有「未受請求事項予以判決」及「已受請求事項未予判決」之違法云云，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈤、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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