最高法院一○一年度台上字第三八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八三二號

上訴人

蔡明華

選任辯護人

金鑫律師

選任辯護人

羅美鈴律師

上訴人

蕭榮宏

　　　　　　鄭羽芳

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第三五○五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二八○○五、三○九八四、三○九八五號，一○○年度偵字第四七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡明華、蕭榮宏等十餘人，攜帶電擊棒、鐵槌共同強盜及蔡明華單獨並與鄭羽芳共同販賣第二級毒品安非他命等犯行均明確，因而撤銷第一審關於強盜部分之判決，改判依想像競合犯，從一重均論處蔡明華、蕭榮宏結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑（蔡明華累犯），另維持第一審論處蔡明華共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品等罪刑（均累犯，主刑部分依序處有期徒刑三年十一月及三年九月）及論處鄭羽芳共同販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑七年二月）之判決，駁回蔡明華關於此部分及鄭羽芳在第二審之上訴。俱已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人等三人不服，均提起第三審上訴。惟查：（一）、原判決論蔡明華、蕭榮宏以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，係認定蕭榮宏因與被害人林嘉倡間之毒品交易糾葛，竟與蔡明華、徐烟政等多人共同意圖為自己不法之所有，依彼等之謀議，佯向林嘉倡購得製造安非他命之原料粉狀鹽酸麻黃素（俗稱大料，下稱大料）後，即硬指該大料係假貨，或徒手，或分持電擊棒、鐵槌，共同毆打施暴於林嘉倡，向其強行索賠，以遂行強盜之實等情。依此事實認定，蕭榮宏、蔡明華等人未先確認大料之真偽，即藉詞該大料係假貨，強行索賠，是該等大料實際上之真偽，於本件強盜罪之成立，不生影響。蔡明華上訴意旨猶執徐烟政、蕭榮宏、林嘉倡及被害人劉喜發之供述，主張上開大料確係假貨，指摘原判決上開事實認定與卷存事證不符，有證據上理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決併引蕭榮宏於偵查中所為受徐烟政慫恿，為獲取不法所得，而共同謀議對林嘉倡強索財物，蔡明華亦知情，嗣其即依計先佯向林嘉倡購買大料，繼以所交付之大料係假貨為由，或徒手或分持電擊棒、鐵槌等兇器，對林嘉倡施暴索賠等語之自白，為本件有罪判決之基礎，業於理由敘明該自白核與林嘉倡之指訴相符，且依蔡明華偵查中所證，案發當天，在徐烟政桃園縣平鎮市○○路住處，徐烟政與蕭榮宏商議後，即由蔡明華先前往他處取回槍枝交予徐烟政，再偕同蕭榮宏至桃園縣中壢市○○○路上之「海口平價水果中心」接應林嘉倡前往案發現場，當天蕭榮宏並指示對徐烟政以「金主」相稱，蕭榮宏本人則稱呼徐烟政為「陳董」等語，足徵蕭榮宏、蔡明華與徐烟政等人確事前謀議、共同策劃，設局由蕭榮宏佯以有金主欲購買大料為由，誘使林嘉倡前往交易，再訛稱該批大料為假貨，向林嘉倡索財等情，殊足佐證蕭榮宏上開自白確具真實性，堪以採信；對蕭榮宏嗣後於第一審審理中翻異前供，改稱其上開自白係誣陷徐烟政之虛詞，當天實係向林嘉倡索債，並未強盜之辯詞，及蔡明華始終矢口否認參與強盜之謀議，亦以蕭榮宏所稱林嘉倡欠債未還一節，為林嘉倡堅決否認，而蕭榮宏就其債權發生之原因，或謂係林嘉倡前販賣大料即有作假，應予賠償，或謂係林嘉倡向其購買安非他命之欠款，就其債權數額，或稱三萬餘元（新台幣，下同），或稱四萬元，前後所述均不相一致，遑論提出任何債權證明，且其本件自林嘉倡及分擔付款責任之被害人即林嘉倡友人劉喜發處取得之現款、本票等數額，亦顯遠逾其自述之債權數額，堪認蕭榮宏上開前後兩歧之供述，應以偵查中之自白較為可採，其於審理中更易所言，要屬圖飾之詞，再依蔡明華上開供述，案發當天，事前其既於蕭榮宏、徐烟政謀議時在場，並依指示取來枝槍，為器械之準備，案發之際，亦配合設局，對徐烟政以其顯知為不實之「金主」相稱，嗣並駕車附載劉喜發至他處設法籌款，是縱該槍枝嗣未經於案發現場使用，然亦足認蔡明華確共同參與本件強盜犯行，其空言否認，亦純屬推諉等語，予以指駁說明。從形式上觀察，經核尚無不合。蕭榮宏、蔡明華上訴意旨置原判決上開論述於不顧，仍執本件大料確係假貨之陳詞及現場既有彼等一方之十餘人，彼等恃眾即可達強盜取財之目的，何庸另設大料係假貨之託詞，主張蕭榮宏偵查中之自白與事實不符，且經其自陳係受警誘導，故意誣攀徐烟政所言，而指摘原判決憑該不實自白為唯一證據，逕為不利於蕭榮宏、蔡明華之判斷，採證違法云云；蔡明華上訴意旨另以案發現場並無蔡明華所述槍枝，上開電擊棒等兇器復未扣案，原判決未查明該兇器為何人所有、蔡明華是否知有該兇器等各節，遽認蔡明華對本件持兇器強盜犯行應共同負責，又蕭榮宏押同林嘉倡至林某配偶處取款一事，係因林嘉倡返家取款無著，臨時起意所為，且適於蔡明華附載劉喜發至他處籌款之期間，自非蔡明華所能預期，乃原判決亦不察，竟認此部分亦屬蔡明華應共同負責之範圍，併有理由不備、理由矛盾之違法云云。俱與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、案發當天，因蕭榮宏等人以林嘉倡販售之大料係假貨為由，要求林嘉倡找貨主出面，林嘉倡因而聯絡劉喜發前來，業據蕭榮宏於第一審審理時供述明確，而劉喜發、陳秋霞雖均陳稱當天未曾親見林嘉倡受毆之經過，但彼等至現場後，曾目睹蕭榮宏對林嘉倡作勢毆打且恫稱若不還款，將毆打至其死亡，蕭榮宏復要求劉喜發代林嘉倡清償部分欠款，經取得劉喜發放置車上之現款二萬餘元後，因尚不足清償，乃留置劉喜發汽車，命其不得駛離，亦不許陳秋霞離去，另囑在場之他人駕車附載劉喜發、蔡明華外出籌款，而陳秋霞因見在場蕭榮宏一方人馬態度兇惡，且多達十餘人，乃不敢逕自離開，嗣劉喜發於麥當勞第二次支付現款二萬七千元後，雖取回其汽車及附載陳秋霞離去，然蕭榮宏尚以電話對其表示因欠款仍未湊足，故不釋放林嘉倡等語，劉喜發因而再度給付二萬五千元等情，分據劉喜發、陳秋霞陳述綦詳。是原判決以劉喜發、陳秋霞二人雖未遭受攻擊，但彼等於深夜時分，被帶往狹小之密閉空間，見對方均為身強體壯之男性，且多達十餘人，並親身與聞蕭榮宏對林嘉倡之恫嚇，且於分擔、付清債款前，汽車遭留置，陳秋霞人身自由並受限制，客觀上，彼等意思自由顯已因此受到壓制，至難以抗拒之程度。因認蕭榮宏、蔡明華對劉喜發、陳秋霞強取財物部分，亦屬本件強盜犯行之一部。業於判決理由內闡述甚詳。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之強盜犯行，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。蕭榮宏等上訴意旨以劉喜發、陳秋霞均陳稱未親見林嘉倡受毆，本案亦無任何林嘉倡被毆成傷之證據，且劉喜發稱蕭榮宏曾對其出示林嘉倡欠款之帳單等語，苟蕭榮宏等人確強盜取財，何須多此一舉，況劉喜發於取回汽車帶離陳秋霞後，又再給付部分款項，足證其為林嘉倡代還欠款，乃出於自願，原判決將此部分亦視為強盜犯行，有適用法則不當之違法云云。純係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，任憑己意，重為事實上之爭執，自難謂為適合。另原判決認定劉喜發至現場因難以抗拒而應允為林嘉倡代償之欠款為二十萬元之事實，業據林嘉倡、蔡明華一致陳明，劉喜發所稱嗣經其討價還價而降為十萬元一節，縱然屬實，亦無礙於上開事實之認定。上訴意旨執以指摘原判決此部分有認定事實不依憑證據之違法云云，容有誤會。（四）、原審於最後言詞辯論期日，業就卷附事證逐一依法踐行調查程序，提示供蔡明華辨認，並予其表示意見之機會，經核於法並無違背。蔡明華上訴意旨以原審僅將證據提供予單一被告，而未提供予在場全部被告辨認，而指摘其證據調查程序有可議之處云云，殊屬於法無據。

又刑事訴訟法固規定當事人得直接詰問證人，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。第一審以證人身分訊問徐烟政時，蕭榮宏亦在場並對徐烟政之證言表示意見，亦即已予蕭榮宏詰問徐烟政之機會，但蕭榮宏並未要求詰問徐烟政，應已捨棄對該證人之詰問權。蕭榮宏上訴指摘原審未予其詰問徐烟政之機會，顯係未依卷證而為指摘。客觀上均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（五）、原判決關於蔡明華販賣安非他命予林佑庭部分之犯罪事實，業於事實欄載明其犯罪時間為民國九十九年九月二十六日，地點在桃園縣龍潭鄉○○路○段五十六巷二十四弄十三號四樓之一林佑庭住處，核與公訴意旨所載並無不合。蔡明華上訴意旨指摘原判決此部分事實認定之犯罪時、地均與起訴書不符，已超越檢察官起訴範圍云云，亦有誤會。（六）、毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響。本件蔡明華販賣安非他命予林佑庭，於雙方洽妥買賣數量、價格等細節，達成交易安非他命之合意後，蔡明華復將安非他命交予林佑庭，即已有意圖營利而散佈毒品之行為，而完成販賣安非他命犯罪，縱蔡明華未當場向林佑庭收取價款，且林佑庭雖於蔡明華催索價款之電話中，向蔡明華表示稍候即可前來向其收款等語，然事後，林佑庭於檢察官偵訊時已陳明實則當天晚上，其因身體不適未及施用，業將該安非他命返還蔡明華等語，核與蔡明華所辯林佑庭業已退貨等語相符，原判決就林佑庭此部分供述，未予採信，亦未敘明不採之理由，遽認蔡明華所辯林佑庭已退還安非他命一節與事實不符，雖不無瑕疵，但林佑庭與蔡明華上開退貨之說縱屬實在，於蔡明華販賣安非他命犯罪之本旨亦不生影響。蔡明華上訴意旨以販賣行為既因退貨而中止，指摘原判決就此部分課予販賣第二級毒品安非他命罪責，顯有可議云云；鄭羽芳上訴意旨執以指摘原判決有理由不備之違法，並主張此部分應僅屬轉讓安非他命云云。均顯非適法之第三審上訴理由。（七）、原判決就鄭羽芳否認與蔡明華共同販賣安非他命，所辯其毫不知情云者，已援引蔡明華、林佑庭證言為據，說明林佑庭向蔡明華購買毒品，若蔡明華電話無法聯絡，即與鄭羽芳聯絡，蔡明華前往交付毒品時，鄭羽芳亦均隨同前往，本件蔡明華前往林佑庭住處交付安非他命，鄭羽芳亦到場並親睹其經過，再依卷附九十九年九月二十八日之通訊監察譯文顯示，鄭羽芳對林佑庭以電話表示將付款予鄭羽芳時，所言及之交易安非他命暗語，亦均瞭解並與林佑庭溝通無礙，因認鄭羽芳對蔡明華販賣安非他命予林佑庭之事，殊難諉為不知，且確共同參與等情，核與客觀上之經驗法則、論理法則亦無違背。鄭羽芳上訴意旨猶以上開林佑庭關於九十九年九月二十六日與蔡明華交易安非他命前，曾先以電話與鄭羽芳聯絡確認之證言，並無當天之通訊監察譯文足資補強其真實性，而指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法云云。係徒憑己意，任意指摘，洵非可採。（八）、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件蔡明華不服原審判決，於一○一年四月六日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖多次提出上訴理由書狀，然對販賣安非他命予蘇信瑀部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴自非合法。至上訴人等三人其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，本件上訴人等三人之上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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