最高法院一○一年度台上字第四○三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四○三三號

上訴人

蔡易錆

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一九三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡易錆上訴意旨略稱：㈠、刑法第六十二條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。本件上訴人於警方臨檢時，即主動將隨身背包內之改造手槍三支及非制式子彈五百顆（下稱本件改造槍彈）取交警方，並同意警方搜索高雄市○○區○○路八十三之一號十樓住處，而在該處查獲改造槍、彈用之工具一批，警詢時又自首於民國一○○年七月一日在前開住處客廳，以槍械、子彈之零件組裝成本件改造槍彈。倘上訴人無前開行為，警方能否知悉上訴人改造、持有槍枝、子彈？有無辦法查得合理懷疑之事證？即非無疑，且此攸關本件上訴人有無刑法第六十二條自首規定之適用，乃原審既未依自首規定減輕其刑，又未本於職權傳喚查緝之警員訊明，自嫌調查未盡。㈡、上訴人既係自首，又於警詢及偵、審中坦承犯行，犯後態度良好，復供出其槍、彈之來源，因而查獲上手，家中復有妻小尚待扶養，原判決雖依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑，卻仍量處有期徒刑四年，顯然過重，且已違反罪刑相當、平等、比例及衡平等原則，並難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十二萬元）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之要件，不應認有自首規定之適用。依卷附行政院海岸巡防署南部地區巡防局解送人犯報告書記載，該局高雄第二機動隊等單位所聯合編成之專案小組，經長期跟監、蒐證，發現上訴人從事不法改造槍、彈等行為，該小組於一○○年七月六日下午又見上訴人與林哲旭（業經檢察官為不起訴處分確定）攜帶背包，由高雄市○○區○○路八十三之一號十樓住處外出前往高雄火車站，欲搭乘火車，且不時回頭張望，行跡可疑，遂一路跟監搭乘火車北上，並於自強號一○三○車次第十一車廂內，對上訴人與林哲旭實施臨檢，當場在上訴人之背包內查獲本件改造槍彈，另在林哲旭之背包內查得改造槍、彈之工具一批（見偵查卷第一頁）；又依卷附筆錄所載，上訴人於警詢時亦坦陳於前開時、地經警自其及林哲旭之背包內查獲本件改造槍彈及工具等物（見警卷第六頁）。依上事證，顯見專案小組人員在查獲上訴人之前，已有確切之根據得為合理懷疑上訴人涉有改造及持有槍、彈犯嫌，且嗣已自上訴人及林哲旭之背包內查獲本件改造槍彈，則上訴人事後向員警自白與此有實質上一罪關係之改造槍枝及子彈等事實，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白，自難認上訴人有就全部之犯罪事實自首，尚無從依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑。原審基於前開相關證據，因認上訴人所為與刑法自首之規定不相符合之事實已臻明確，而未傳喚查緝之人員再為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，自無上訴意旨㈠所指調查未盡之違法。㈡、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌一切情狀，並就上訴人犯後於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好，且供出全部槍、彈之來源，因而查獲上游嫌犯，堪認有悛悔之意等情事，加以審酌，及依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈡所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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