最高法院一○一年度台上字第四一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一七四號

上訴人

徐照坤

上訴人

吳聖仁

上列一人選任辯護人

林鈺雄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月八日第二審判決（一０一年度上訴字第六八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第一八九九０、二一八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人徐照坤、吳聖仁有如其事實欄所載之共同製造毒品先驅原料麻黃等犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由；對於吳聖仁辯稱未參與製毒過程云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認徐照坤、吳聖仁犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處徐照坤、吳聖仁共同製造第四級毒品罪刑。經查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑徐照坤供承本件犯罪事實、吳聖仁於偵審供稱知悉徐照坤製造毒品而提供處所供製毒等供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定上訴人等確有如其事實欄所載之製造毒品犯行，已逐一敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就徐照坤將含有麻黃、甲基麻黃、假麻黃之感冒藥錠經藉由加熱平臺、抽濾設備等工具，以水泡製上開感冒藥錠，加入二甲苯等溶劑濾出後，再予以加熱、摻入丙酮以提高純度等程序，萃取出假麻黃等毒品，應屬製造毒品之行為等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難認有何違背法令之情形。原判決併已敘明證人即共同被告徐照坤於警詢時之陳述相較於第一審之證詞，如何具有較可信之特別情況，且為證明吳聖仁本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之理由，雖關於徐照坤之警詢陳述具較可信之特別情況之說明稍嫌簡略，惟原判決已說明審酌徐照坤之陳述本諸自由意識而為，核與卷附資料相符，該項微瑕，整體觀之無礙其證據能力之判斷，經調查後，採為吳聖仁犯罪之部分論據，要與證據法則無違。㈡、犯罪之謀議，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與犯罪之謀議及為如何犯罪範圍之謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之人，不論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而為，既均成立實行共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決就認定民國一００年五月間徐照坤經同案被告王大偉（經判處罪刑確定）聯繫製毒事宜，徐照坤並邀集吳聖仁參與而共同基於萃取麻黃等先驅原料之製造第四級毒品之犯意聯絡，由吳聖仁提供資金及桃園縣中壢市○○○路五號、桃園縣楊梅市○○街四十四號暨桃園縣中壢市○○○街九巷十號等處所，供徐照坤依王大偉指示萃取麻黃素或麻黃等先驅原料，吳聖仁並以行動電話持續關切製毒進度，王大偉則指導製毒步驟及購買製毒原料、器具，渠等間有製造第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔等情，已敘明資以判斷上訴人等與王大偉間有上揭犯行之犯意聯絡事實之理由，而吳聖仁既已參與製造毒品犯罪行為之實行，為實行共同正犯，而非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪行為前如何與其他共同正犯謀議，及在何時、何處為如何謀議內容等非待證事項，自毋庸為認定及為證據之證明。再吳聖仁關於犯罪行為之實行，縱由徐照坤負責製造毒品，亦僅分工不同，屬其等間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以前揭製造毒品罪之共同正犯，並無不合。㈢、量刑輕重及是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。而同法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人等之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條各款事項而為量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，併已敘明徐照坤有多次違反毒品危害條例之前科，未酌減其刑，無違法可言。又未宣告緩刑，並非違法之事由，不能執為合法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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