最高法院一○一年度台上字第四二一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四二一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

江豐福

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年一月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第四四八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，以被告江豐福收受贓物犯行明確，撤銷第一審所為論處被告販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，改判論處被告收受贓物二罪之罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

檢察官不服原判決，提起上訴。其上訴意旨固以：（一）、共同被告湯協倉係因涉犯竊盜罪嫌，非因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第三八八五號），是湯協倉於其所犯竊盜案件中指證以竊得之贓物與被告交換第二級毒品，本無從依上開條例第十七條第一項減刑，原判決執以質疑湯協倉證言之真實性而捨棄不採，有判決理由矛盾之虞。（二）、湯協倉與被告並無特殊交情，且本件湯協倉先後於民國九十九年三月二十日凌晨、九十九年四月九日晚上至同年月十日凌晨間某時，分別竊取蒜頭一批、柏樹十一株後，即連夜火速送至被告手上，予被告無償收受，毫無遲延等情，為原判決所認定之事實。然湯協倉何因甘冒竊盜罪被捕入獄之風險，深夜竊取蒜頭及柏樹，僅為將竊得之蒜頭及柏樹贈送給與其無特殊情誼之被告？實啟人疑竇。而依卷附前科紀錄表、起訴書、判決書，湯協倉素有施用毒品之惡習，並曾向被告購買第二級毒品安非他命，自湯協倉之行徑，對照相關之監聽譯文以觀，顯與一般施用毒品者，為解毒癮，無所不用其極，寧願不擇手段，甚至以犯罪取得財物，祇求能購得毒品一解毒癮之習性相符，原審未及深思，遽認定被告無本件販賣毒品犯行，有違經驗法則。（三）、本件被告以安非他命與湯協倉交換竊盜所得蒜頭等贓物，而販賣第二級毒品部分之犯行，除湯協倉之指證外，並有湯協倉多次施用第二級毒品之前案紀錄可佐，且被告曾另販賣安非他命予湯協倉、鄭俊明，經法院判處罪刑，亦有各該判決書、前案紀錄等足稽，而各該另案犯罪時間均與本案湯協倉上開指訴被告販賣之時間甚近，自堪為本案之補強證據。原判決就此等證據俱未予採納，亦未說明理由，併有理由不備之疏漏云云。惟查：（一）、本件檢察官原僅起訴湯協倉涉犯竊盜罪，嗣依湯協倉於警詢、偵查中之供述，追加起訴被告之起訴書及歷次開庭時所陳述關於被告部分之公訴意旨，均僅指被告涉犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪；就湯協倉上開供述所言及被告以第二級毒品安非他命與其交換竊盜所得之蒜頭等贓物，而涉犯販賣安非他命部分之罪嫌，則未置一詞，尤遑論依刑事訴訟法第一百六十一條第一項就被告此部分犯罪事實，提出任何證據或指出證明之方法，以盡其應負之實質舉證責任。第一審判決雖採信湯協倉上開供述，認被告另犯販賣第二級毒品安非他命罪，縱未據起訴，但與業經起訴之收受贓物罪有想像競合之裁判上一罪關係，乃併予審理，而從一重論處被告販賣第二級毒品罪刑，然原判決已援引本院歷來所持見解，以施用毒品者所為向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，蓋因毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，是其指證之真實性猶有疑慮，尚待其他必要證據加以補強，而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於使人確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，湯協倉雖於警詢中指證以竊得之蒜頭等贓物向被告換取安非他命，然卷附原判決附表一、二所示通訊監察譯文之內容，其中附表一編號2 ，被告雖對湯協倉表示「去到派出所，派出所你就說來這邊跟他拿藥就好了」，然彼等對話既稱「他」，即顯指對話雙方以外之第三人，並非被告，自無從執為不利被告之認定，另其他部分則均僅提及與竊取蒜頭、柏樹等相關之事項，毫無任何與毒品或湯協倉施用毒品有關之對話內容或暗語，是該通訊監察譯文或足證明湯協倉關於被告收受贓物之指證為真實，然顯無從據以補強湯協倉上開關於以安非他命交換贓物之指證，此外，復查無其他事證足以證明被告確有以安非他命抵付贓物之情形，因認被告本件販賣第二級毒品安非他命犯罪部分，尚屬不能證明，第一審判決變更檢察官收受贓物罪之起訴法條，為故買贓物，復擴張原追加起訴範圍，認定被告除故買贓物罪外，並另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，乃予撤銷改判。業於理由內為必要之說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，從形式上觀察，與客觀之經驗法則與論理法則尚無違背。而原判決不採信湯協倉上開以物與被告交換安非他命指證，除以湯協倉供出毒品來源得獲減輕其刑之寬典外，既併以湯協倉之此部分指證，性質上屬施用毒品者所為向他人購買毒品之證詞，憑信性較低，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據資以補強為由。

是湯協倉縱於本案係經檢察官以涉犯竊盜罪為由起訴，無供出毒品來源得減輕其刑之問題，亦於原判決上開認定結果不生影響。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、湯協倉有施用第二級毒品之前案紀錄及被告曾有其他販賣安非他命之犯行，不論其犯罪時間距本件湯協倉所指與被告交換毒品之時間間隔久暫，與本件既非同一案件，與湯協倉上開與被告交換安非他命之指證即難謂有直接關聯性，且以之與湯協倉之指證綜合觀察，亦未達於使人確信該指證為真實之程度。則此等事證既與湯協倉所指證本件被告販賣安非他命之犯行本無直接關聯性，復未經檢察官執為起訴被告有湯協倉所指證販賣安非他命犯行之證據，原判決本毋庸就此等事證如何不足為被告不利之認定加以贅述，尤無上訴意旨所指得據以提起第三審上訴之理由不備之違法可言。（三）、原判決就卷附通訊監察譯文如何不足據以佐證湯協倉所為以贓物與被告交換安非他命指證之真實性，本件不論湯協倉交付其竊得之贓物予被告係無償或有償，然並無證據足資證明被告有交付安非他命予湯協倉等情，業已詳述如上。檢察官上訴意旨就原判決此部分論述，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執「依湯協倉之行徑，對照相關之監聽譯文以觀」

顯合於一般施用毒品者急於一解毒癮之空泛理由，指摘原判決遽認被告販賣毒品部分之犯罪不能證明，有違經驗法則云云，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，重為事實之爭執，核亦與法律所規定得提起第三審之上訴理由，不相適合。至上訴意旨指摘原判決認定湯協倉將費心竊得之贓物無償交付被告，有違經驗法則一節，則屬對被告不得上訴第三審之收受贓物犯行之指摘，要非得據為對被告被指販賣安非他命部分之上訴理由，固不待言。綜上，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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