最高法院一○一年度台上字第四二四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四二四○號

上訴人

許佳燕

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月三十一日第二審更審判決（一０一年度上更

㈠字第五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵緝字第六五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人許佳燕犯如其附表一編號1至7、附表二所載之罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」與嗣後之破獲間，必具有先後且相當之因果關係，始得適用上開規定予以減刑，如調查或偵查機關人員並未因此而確實查獲該人之犯行者，即與上開之規定不侔。本件上訴人於獲案後，經檢察官以代號A1證人身分訊問時，固供稱其毒品之來源係向王嘉琪購買等語，但王嘉琪於更審前原審已到庭否認其事，嗣原審向偵查檢察官查詢後續偵辦情形，既據函復稱：依據被告A1之供述，指揮板橋憲兵隊偵查後，未查獲其他正犯或共犯之情，有台灣板橋地方法院檢察署民國一０一年四月二十六日板檢玉收一００偵緝六五０字第一一六六０五號函可佐。則王嘉琪縱因另案違反毒品危害防制條例案件，經同一檢察署一００年度毒偵字第二七五五九號、第三０九八八號提起公訴，然後案之破獲與上訴人之供出本件毒品來源，究竟存有如何先後且相當之因果關係，原判決並未翔實調查，論列說明，即遽認有上開減刑規定之適用，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。㈡、刑法第七十一條第二項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」

。原判決認定上訴人如其附表一編號1至7、附表二各部分之犯行，有毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，則依據刑法第七十一條第二項規定，當先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，惟原判決疏未援用刑法第七十一條第二項之規定，且以較不利於上訴人之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減（見原判決理由貳、三之㈥），其適用法則顯有不當。㈢、毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依同條例第十七條第二項、第一項規定遞予減輕時，按刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定，其減得之刑為二十年以下十五年以上有期徒刑、六年八月以下五年以上有期徒刑。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決就附表一編號5 販賣第一級毒品海洛因部分，認上訴人有前述法定減輕其刑之事由，竟未先依此減輕其刑，而先依刑法第五十九條酌減其刑，已有未洽，又縱依上開條例遞減其刑再依刑法第五十九條酌減其刑，其量刑亦不應在有期徒刑五年以上，始符減輕之意旨，乃竟處有期徒刑七年四月，自屬於法有違。茲原判決上開㈡、㈢之違誤，固僅屬法律適用不當，惟因併存有㈠之瑕疵，足以影響事實之確定，本院無從據為裁判。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於如附表一編號1至7、附表二部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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