最高法院一○一年度台上字第四二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四二九六號

上訴人

許政顏

選任辯護人

黃柏承律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月八日第二審判決（一○○年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許政顏之強盜犯行，罪證明確，第一審判決依想像競合犯從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。被害人巫鳳娥於偵查中經具結之供證，固屬被告以外之人審判外陳述，然上訴人與其選任辯護人對之並未主張有何顯不可信情形，且表示對其證據能力不為爭執，則原判決採之為上訴人犯罪論據之一，其採證要無違法可言。又巫鳳娥於民國九十九年九月二十四日警詢時已當場指認上訴人即係強盜其財物之人，則渠嗣於同年十一月三日檢察官偵查中，既非案發後第一次面對上訴人之指認，已無予誤導及侵害上訴人權益之危險，其未以列隊選擇式之方式予以指認，亦不能認為違法。原判決就此所為論述，與其採用巫鳳娥偵查中之供證，為上訴人犯罪論據，彼此應無理由矛盾之違法情形。而巫鳳娥警詢之審判外陳述，已經原判決理由說明依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定應無證據能力，乃未執之為不利上訴人之認定依據。則原判決對巫鳳娥警詢指認上訴人之陳述是否有遭誘導乙節，縱未加說明，亦不能認有理由不備之違誤。巫鳳娥於案發翌日（九十九年九月二十五日）在案發現場附近所發現其遭強盜之水壺（置於皮包內），其上指紋於原審審理時，距案發已達一年有餘，其間或曾經多人接觸，衡情難望仍完整保存，則原審對之未送請採驗、鑑定，應無證據調查職責未盡之違失。另「新北市三峽區長青文化中心」左側之機車停車坪，並未架設監視器，已經新北市政府警察局三峽分局依查訪結果函覆原審法院屬實，況原審審理距案發已經年餘，該處縱有監視錄影設備，衡情亦難望仍保存無虞，則原審對之未為無益之調查，亦不能認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而在案發現場涼亭附近草地所尋獲已用罄之強力膠條、其上指紋確屬上訴人所有乙節，已經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，該指紋鑑定書並經原審審理時當庭提示予上訴人及其選任辯護人辨認無誤，並為渠等所不爭執，且對該鑑定書所附「勘查採證同意書」向無爭議，則依該審判筆錄，縱未將該勘查採證同意書併予列載，既於上訴人此部分防禦權行使無礙，要不能認其程序之踐行違背法令。再刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑倚重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。則原判決雖於量刑時審酌上訴人「犯後飾詞卸責未有悔意」態度，然並未據之為從重量刑之事項，且依其語意係指上訴人於犯罪後，尚無悔悟之情形而言，此與上開刑法第五十七條規定無違，自不能認此量刑之審酌違背法令。

是上訴意旨以上情指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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