最高法院一○一年度台上字第四八○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八○四號

上訴人

丁家鈞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一四五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一一八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丁家鈞有原判決事實欄所載販賣第二級毒品及持有第二、三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品罪處有期徒刑七年十月；依想像競合犯之例，從一重論以持有第二級毒品純質二十公克以上罪，並論以累犯加重其刑、成立自首減輕其刑，而先加後減後，處有期徒刑一年，並諭知相關之從刑；復定其應執行之刑為有期徒刑八年八月，及宣告應執行之相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審上訴。係依憑證人蔡孟達於偵、審之證述，佐以上訴人持用門號0000000000行動電話與蔡孟達持用門號0000000000行動電話之通訊監察報告表（即譯文）、通訊監察書、聲請書、蔡孟達之台灣高等法院被告前案紀錄表、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局民國一○○年十月十九日刑鑑字第1000128664號鑑定書，暨扣案之甲基安非他命六包（總毛重21.08公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克）、甲基安非他命一包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60公克）及愷他命三包（總毛重22.09公克，驗餘總淨重19.85公克，二包總純質淨重18.95公克、一包純質淨重1.23公克，合計驗前總純質淨重20.18 公克）等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命以牟利、持有第二、三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，並就上訴人所辯並無販賣毒品予蔡孟達、持有上揭扣案毒品係供己施用等節，認如何與事實不符而無足採等情，予以指駁。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：關於販賣第二級毒品部分：㈠、原判決固認定上訴人於一○○年七月十五日「下午二時四十六分許」與蔡孟達電話聯繫之數小時，在新北市○里區○○路○段附近，以新台幣（下同）七萬二千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命三十五公克予蔡孟達云云。惟證人蔡孟達於警詢時先稱：伊確有於一○○年七月十五日「凌晨三時四十六分十六秒」，電話聯繫綽號「學長」之上訴人後，即前往新北市○里區○○路○段附近，以七萬二千元之代價購買毒品；於偵訊時則謂：最後沒有交易成功，僅買到三十公克；嗣又改稱：當時是拿七萬二千元給上訴人以換取三十公克之毒品等情，足見起訴書係以特定一○○年七月十五日「凌晨三時四十六分許」該次之通訊監察譯文，作為本件之犯罪事實而提起公訴。且蔡孟達於第一審審理時證稱：伊與上訴人於一○○年七月十五日凌晨三時四十六分許通話後，在林口的「歐悅汽車旅館」見面，但未完成毒品交易等語，則上訴人與蔡孟達見面後，未有後續之約定，自與同日下午二時四十九分該次之通訊監察譯文無關，原審僅憑臆測遽予認定二次通話為同一買賣交易行為，有對於未受請求之事項予以判決之違法。㈡、依上訴人與蔡孟達於一○○年七月十五日凌晨三時四十六分之通訊監察譯文所載，蔡孟達稱：「麻煩你幫我叫一個好了啦。」，及於同日下午二時四十九分之通訊監察譯文載明，蔡孟達稱：「你拖幾個？」、上訴人回稱：「我先拖二個而已。」，比對蔡孟達於第一審證稱：伊是請上訴人幫伊「調貨」等語，核與上揭通訊監察譯文相符，而調貨有可能是幫助施用、幫助販賣或轉讓，原判決對此有利於上訴人之證據既未採信，卻未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。關於持有第二級毒品部分：㈠、原判決認定上訴人基於持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於一○○年九月二十六日中午某時許購得並持有之等情，然起訴書僅就扣得之第三級毒品愷他命，以持有之罪名起訴，並未就持有第二級毒品部分移付本案審理，原判決逕行對非起訴範圍之部分為審理，已有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、上訴人於一○○年九月二十六日被查獲前有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經台灣士林地方法院以一○一年度審簡字第一一三號簡易判決判處有期徒刑六月確定，依該判決所載：上訴人施用前、後之持有甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪等情，且該案起訴之犯罪事實欄亦記載：扣得之十包第二、三級毒品等情，則上訴人持有第二級毒品之行為，已為該案之確定判決既判力所及。前揭簡易判決雖未就上訴人持有第二級毒品之行為論處，自與本案無關，原審就該已確定之部分未為免訴判決，尚有未合等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又㈠、刑事訴訟法第二百六十八條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。

而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。本件起訴書雖將販賣毒品之時間記載為「一○○年七月十五日凌晨三時四十六分許」，惟公訴檢察官於第一審審理時業已將此部分之起訴犯罪事實更正為「一○○年七月十五日下午二時四十九分通話後」。並參酌上訴人與蔡孟達於一○○年七月十五日凌晨三時四十六分之通訊監察譯文內容，已提及蔡孟達欲以七萬二千元向上訴人購買甲基安非他命，雖未達成交易，然依兩人於當日下午二時四十九分之通訊監察譯文，及蔡孟達於第一審證述當日下午二時後有以七萬二千元向上訴人買三十五公克甲基安非他命等情，可認該二人於同日下午二時四十九分通話後已完成毒品交易。則上開前後二通電話既均在同一日，且所欲購買之毒品種類（甲基安非他命）、價金（七萬二千元）均相同，應認該二通電話係屬同一買賣交易之行為。檢察官之起訴書，就犯罪時間雖有誤載，惟其基本社會事實並無不同，未涉及不同犯罪事實之變更，揆諸上開說明，實行公訴之檢察官既已更正起訴書誤載部分，法院自應依法予以審理。上訴意旨指稱原判決有就未受請求之事項，予以判決之違法云云，係對原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。本件蔡孟達於第一審雖曾證述其是請上訴人幫其「調貨」云云，然其於偵查中及第一審審理時，就向上訴人購買毒品之基本重要事實，前、後證述始終如一，稽之卷存通訊監聽譯文亦相符合，其於第一審嗣後改稱係向上訴人調貨云云，乃係迴護之詞，自難逕認其證述全部不足採。原判決就此亦已敘明上訴人與蔡孟達當日二通電話之聯絡內容，均談及數量、價格等買賣細節，且蔡孟達欲購買甲基安非他命之對象僅為被告，並不知被告所售毒品之來源，買賣價格及重量均為被告自行告知，應認蔡孟達與被告係買賣關係，已說明蔡孟達上揭調貨之證詞不足取之理由，顯見原判決並無所指未敘明其依據或理由欠備之情形。㈢、法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。原判決依據卷內資料，認定起訴書已詳載「被告持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上」

之犯罪事實，則檢察官雖漏引起訴法條即毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪名，應認持有第二級毒品部分，業已提起公訴而得併予審理，核無未受請求之事項予以判決之違誤。㈣、上訴意旨雖稱扣案之甲基安非他命應為上訴人為警查獲當日之施用毒品行為所吸收云云。惟上訴人於第一審審理時已供承：查扣之七包甲基安非他命都是一○○年九月二十六日中午所購買，這七包甲基安非他命均尚未施用等語（第一審卷第六十六頁），足見上訴人於一○○年九月二十六日中午同時購得上開七包甲基安非他命並持有之，在尚未施用此七包毒品前，即為警查獲，應認其持有此七包毒品，核與台灣士林地方法院一○一年度審簡字第一一三號判決所認定上訴人有於一○○年九月二十六日晚上九點許施用甲基安非他命之犯行無關。且據上訴人於偵訊時陳稱：伊每天施用甲基安非他命一次，施用量為○．三至○．四公克，伊被查獲當時係因要出門才攜帶甲基安非他命六包（總毛重21.08 公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05 公克）之毒品等情（見第一一八三四號偵卷第三十八至三十九頁），則依上訴人每日施用量，其隨身攜帶上揭扣案之甲基安非他命至少可供上訴人施用約四十五日（計算公式：18.05÷0.4＝45.125）。是該六包甲基安非他命如僅供上訴人施用，豈需如此大量並攜帶外出？上開查獲之毒品，顯然遠超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異，益見上訴人購入前揭毒品並非單純供自己施用。何況，甲基安非他命價格昂貴，且台灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易；一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用。再者，上訴人又稱：另外被查扣之甲基安非他命一包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60 公克），係以十四萬元購買，其餘六包甲基安非他命係以每公克約二千一百八十七元購得等情（上揭偵卷第三十九頁），然以上訴人擔任臨時工為業觀之，其購買毒品之金額顯與其收入不相當，衡諸上訴人一次購買上揭甲基安非他命之數量、花費之金額，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑之風險之可能，與一般施用者攜帶小包外出不同，原判決論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，即屬適法。況且，台灣士林地方法院一○一年度審簡字第一一三號判決雖認定上訴人確有於一○○年九月二十六日晚上九點許施用甲基安非他命之犯行，然亦說明上揭扣案之甲基安非他命七包，與上訴人該次之施用行為無關。則上訴人持有上開甲基安非他命之行為，顯不能為其嗣後該次施用行為所吸收。上訴意旨仍執陳詞，徒就原判決已明白論斷及證據證明力之適法判斷，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認上訴人對於販賣第二級毒品，及持有第二級毒品（純質淨重二十公克以上）等部分之上訴均不合法律上之程式，併予駁回。

至上訴人因持有第二級毒品競合犯持有第三級毒品愷他命部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，縱該部分與前述上訴人持有第二級毒品（純質淨重二十公克以上）部分有想像競合裁判上一罪關係，但其持有第二級毒品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之持有第三級毒品部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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