最高法院一○一年度台上字第四九八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四九八三號

上訴人

鐘武勇

　　　　　　劉清雄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年一月三十一日、一○一年五月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一○九一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第五四六三、六○三四、六○八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即鐘武勇販賣第二級毒品）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人鐘武勇販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月）之判決，駁回其關於此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查：實施通訊監察所取得毒品交易雙方關於毒品交易對話之錄音，係紀錄毒品交易經過之物證，並非該交易雙方於刑事訴訟中所為陳述之供述證據。該交易雙方於訴訟中之陳述，法院固得本其採證認事之職權，捨棄其中臨訟飾卸、避就之有利於其本人部分，而採信其餘不利於其本人部分，然紀錄毒品交易過程之錄音，苟無積極事證足資證明販賣毒品者為該對話時，確已知悉其與他人之通訊業遭監聽而刻意作假，故為不實之陳述，殊難徒以毒品交易雙方明知彼等談話有遭監聽之可能，遽予推論其內容必係為規避追緝所為之不實言論，而僅採信對其本人不利，並捨棄對其有利部分之談話。原判決認定鐘武勇有其附表一編號３所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，除證人陳匯蓁所為向鐘武勇購買甲基安非他命之指訴外，固併引卷附其附表三編號３所示民國九十九年九月六日、同月七日之通訊監察譯文為佐證，並說明該譯文中關於「我就早上才用完了啊」、「你拿給我，我昨天才用完」、「我這自己在用的，我可以請妳」、「對啊，你就拿一些賣我」等語，顯係鐘武勇與陳匯蓁間為毒品相關之對話內容，將之與陳匯蓁之證言相佐，已足認定鐘武勇確有販賣甲基安非他命予陳匯蓁之犯行云云。然陳匯蓁所為上開要求鐘武勇轉售其自用毒品之表示，旋經鐘武勇婉拒並稱其可免費提供陳匯蓁施用等語，陳匯蓁即予允諾，唯囑鐘武勇儘速前來，有該譯文可憑，綜觀該譯文前後內容，彼等雙方似已達成由鐘武勇免費提供其自用毒品予陳匯蓁施用之合意，是該譯文與陳匯蓁上開指訴，互有矛盾，自無從佐證陳匯蓁上開指訴之真實性。原判決雖以販毒者於知悉其通話可能遭檢警監聽之情況下，常於通話中利用其他字詞（例如「請」）代表販賣之意，藉以規避販毒刑責，並執鐘武勇於電話中甫提及「我這自己在用的，我可以請妳」，陳匯蓁聞言即答稱「對啊，你就拿一些賣我」為據，推論被告所稱之「請」

，要屬故意規避特定字詞之語，其本意並非無償贈與云云，但陳匯蓁上開回答究如何得憑以認定鐘武勇所言「請」字之真意，非一般所瞭解之無償提供，純係為規避刑責，用以代替販賣之字詞？原判決並未為必要之說明釐清，遽併採為認定鐘武勇販賣甲基安非他命犯行之重要依據，有理由欠備及證據上理由矛盾之違法。鐘武勇上訴意旨執以指摘原判決，即非全然無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於鐘武勇販賣第二級毒品部分有發回更審之原因。

貳、駁回（即鐘武勇轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品與劉清雄）部分：

一、鐘武勇轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，為刑事訴訟法第三百四十八條第一項所明定。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百七十六條第一款、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦分別定有明文。本件鐘武勇轉讓禁藥、幫助施用及販賣第二級毒品等罪案件，鐘武勇不服原審判決，於一○一年二月十七日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。然鐘武勇被訴幫助施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項幫助犯論處罪刑之判決，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。鐘武勇就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又鐘武勇上訴時均未敘述理由，嗣雖於同年月二十四日提出上訴理由書狀，然所敘述者，皆屬販賣第二級毒品部分之上訴理由，對轉讓禁藥部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴亦非合法，應予駁回。

二、劉清雄部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人劉清雄部分，原審經審理結果，認為劉清雄販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審論處劉清雄販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年二月）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。劉清雄不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決依憑證人張如芬於其事實欄所示時、地，向劉清雄購買甲基安非他命之事實，業據張如芬指訴甚詳，另九十九年九月十八日毒品交易當天，張如芬利用其行動電話，向劉清雄洽購毒品新台幣（下同）五百元等情，亦經第一審於準備程序當庭勘驗彼等二人行動電話之通訊監察錄音屬實，有該筆錄可按，核與張如芬指訴相符，而該次通訊確係劉清雄與張如芬間之談話，亦為劉清雄所自承，因認劉清雄確有本件販賣甲基安非他命犯行。對劉清雄所持僅與張如芬合資購買，並未販賣云云之辯解，已以張如芬於本案證述與劉清雄交易毒品過程，非但無隻字片語提及「合資」、「公家」或「合購」，甚且於偵查中，進一步陳明其對劉清雄之甲基安非他命來源，毫無所悉，依其個人認知，其係向劉清雄購買等語，顯已明言否認劉清雄上開合資之說詞，而觀諸上開通訊監察錄音內容，張如芬與劉清雄通話中，確始終未言及雙方如何出資、分配毒品各節，核與一般合資購買毒品者，多約明各人之出資金額與分配數量，以求公平並杜糾紛之常情，亦不相符，劉清雄所辯上情，要屬卸責等語，予以指駁。經核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。劉清雄上訴意旨雖以依上開通訊監察紀錄所示，其對張如芬詢問將送交若干毒品時，立即答稱：都是半張等語，即知彼等雙方交易毒品之數量五百元，早有默契，非如原判決所言未曾約定；且張如芬電話中問稱「你有過去了嗎」，「你順便拿過來，錢再拿過去啊」，已足資判斷劉清雄係可能受張如芬委託，前往向第三人取得毒品後，再交付予張如芬並收取款項；又張如芬原欲購買「一張」（即一千元）毒品，劉清雄告以「那裡沒有了」「剛剛他朋友在那裡」，意指該販毒之第三人處適有其他友人在場，故祇能購得五百元毒品；另張如芬詢問毒品是否有效時，劉清雄竟覆稱「我不知道，會啦」，亦與一般販毒者無不自我吹噓之情形，顯然有別，是該通訊監察內容並無法證明劉清雄販賣毒品，反足證明張如芬證言係屬虛偽，並指摘原判決採為認定劉清雄販賣毒品之證據，有違證據法則云云。然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪，是張如芬詢問劉清雄「你有過去了嗎」，或係探詢劉清雄已否自他人取得供販賣之毒品，另劉清雄向張如芬陳明因其毒品來源之處所另有他人在場，亦僅為解釋其一時不便取得多於五百元之毒品以供轉賣之原委，均尚難因此即認劉清雄僅係受託代為調貨，而非販賣；另張如芬所謂「你順便拿過來，錢再拿過去啊」等語，意指請劉清雄攜帶毒品前來與其交易，其將如數付款予劉清雄，業據張如芬陳明，上訴意旨執以主張係受託代購毒品，亦無足取；又觀諸上開通訊監察紀錄，張如芬與劉清雄間之談話內容，不僅無一語涉及合資購毒之事，且彼等關於毒品數量之討論，僅言及劉清雄可提供予張如芬買受之數量及張如芬主觀上意欲購買之數量，絲毫未曾有雙方合資之出資金額與分配數量之談論，原判決因以之顯與商議合資買毒之常態情形不符，兩相對照，原判決認張如芬之指訴較為可採，乃予採信，而捨棄對劉清雄合資之辯解，尚與證據法則無違；至劉清雄於張如芬詢問其所交付之毒品藥效時，未當面肯認，僅表示應有效果等語，亦難謂有何違情之處，尤無從據以推翻上開劉清雄販賣毒品犯罪事實之認定。上訴意旨執以指摘原判決，俱非適法之第三審上訴理由。（二）、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。原判決以我國查緝交易毒品營利之執法甚嚴，且販賣甲基安非他命為最輕本刑七年有期徒刑之重罪，茍非基於特殊情誼之考量或為牟利，當無甘冒遭查緝法辦追究刑事重責風險，而代他人購買之理。本件劉清雄與張如芬既非至親故舊，依據上開事證及經驗法則綜合研判，衡情劉清雄倘無利潤可圖，應不致甘冒刑責風險，無端代張如芬購買甲基安非他命之可能，因認劉清雄與張如芬交易甲基安非他命，有營利意圖甚明。此乃原審採證認事職權之合法行使，於法並無違誤。劉清雄上訴意旨據此指摘原判決證據調查職責未盡云云，係徒憑己意，任意指摘，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、劉清雄另以其於張如芬受監聽之三個月期間內，與張如芬間僅有上開一次聯絡，顯與販賣、買受毒品者間聯絡必不僅一次之常理不合，指摘原判決認定其販賣毒品，違反經驗法則云云及其餘上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件劉清雄之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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