最高法院一○一年度台上字第五一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五一三五號

上訴人

歐哲維

選任辯護人

陳友炘律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一二四四號），起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第四○二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認為上訴人歐哲維非法寄藏槍枝之犯行明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯之例，論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人嗣於審理中否認犯行之供詞及其所辯各情認非可採，予以論述、指駁。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

另查：（一）刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關該條項各款所定事宜。考其立法意旨在於審前所為之準備，可節省勞費，使審判程序得以順暢進行，避免耗費不必要之審判程序。但法院對於是否行準備程序，自有自由斟酌之權。蓋以準備程序之功能既係在使審判程序能密集、順暢地進行，則有無行準備程序之必要，乃法院依具體個案情節得以自由裁量決定之事項。本件上訴人於第一審行準備程序時業已表示認罪，且其係於持有槍、彈被當場查獲，又有查獲之槍、彈扣案可稽，該批槍、彈復經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，除原判決附表（下稱附表）三、四之槍、彈認不具殺傷力，由原判決敘明應不另為無罪諭知外，其餘部分之槍、彈，認均具殺傷力，有鑑定書在卷可憑，事證已明，無其他爭執事項需為審判程序預作準備。因此原審認無行準備程序之必要，逕行審判程序，為無不合。上訴人對於原審未行準備程序即進行審理，亦未表示異議，自不容於第三審上訴率指其為違法。（二）上訴人及其原審選任辯護人於原審審判期日，審判長調查證據時，均未聲請調查證據，且於審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人仍未表示有證據待查，其選任辯護人則明確表示：「沒有」，有審判筆錄在卷可稽。

而槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。本件刑事警察局就扣案改造手槍有無殺傷力之鑑定，雖採「性能檢驗法」，而非以「動能測試法」實際試射鑑驗，尚難指為所採用之鑑定方法有瑕疵。況刑事警察局已檢附該局「槍枝殺傷力鑑定說明」，覆知第一審法院在案，依該說明書記載，有關「非制式槍枝」之鑑驗方法說明：「性能檢驗法」乃實際操作檢驗槍枝之機械構造與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經檢驗人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力；此法與美國聯邦調查局之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無等語。意即認改造手槍（非制式槍枝），經該局槍枝專業鑑識人員透過對該槍枝機械結構、擊發性能之實際操作、檢視，本其對槍、彈之專業認知，已足判斷其是否具有殺傷力，而非以「動能測試法」實際試射為必要。依此，扣案改造槍枝既經該局鑑驗認具殺傷力，自係認為符合在最具威力之適當距離內，其發射彈丸之動能足以穿透人體皮肉之殺傷力定義。原判決據此採為上訴人犯罪論據之一，縱未將該改造手槍再送請其他鑑定機關試射鑑驗，此為事實審法院採證認事職權之行使，要不能認有證據調查職責未盡之違法。上訴意旨仍執其在原審陳詞，以扣案改造手槍槍管彎曲、裂痕、不能使用，不具殺傷力云云置辯，非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，縱未為無益之調查，亦無違法可言。

原判決以刑事警察局係鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與性能，就該槍枝之鑑驗結果逐一記載說明，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之論據，自足為判斷之依據。且上訴人在原審並未聲請傳訊鑑定人，原審未依職權傳訊，要無上訴意旨所指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段固規定犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；又同條第四項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。另刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。上訴人雖主張其於被查獲前已經與證人即承辦警員鍾福昌聯絡欲報繳本案槍枝、子彈云云。惟查鍾福昌於第一審證稱上訴人僅說伊朋友有槍、彈要報繳，惟並未說伊朋友姓名，亦未說明槍、彈在何人持有中。且鍾福昌復稱上訴人與其電話聯繫之時間係在民國一○○年六至九月間，與本件上訴人知悉證人詹大慶（即上訴人之乾爹）之自小客車上有扣案槍枝、子彈，及其遭警方查獲之日期，皆為同年三月十七日，顯不相符。況據詹大慶於第一審證述本件槍、彈係其於查獲前二日，始由案外人王孝忠所交付，足徵顯與上訴人所稱要報繳之槍、彈無關。又鍾福昌於第一審陳稱不知上訴人究竟何時遭警方查獲，更難認上訴人與鍾福昌聯繫之該通電話確與本案有何關連性。另上訴人若有意報繳本件槍、彈，於該次通電話，竟隻字未提欲報繳槍、彈為何人所有、所在何處，復未有何實際報繳舉措，所辯有諸多矛盾不符之處，自難以鍾福昌之證詞採為有利於上訴人之認定。原審未依自首減刑，經核於法並無不合。上訴意旨乃就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執前詞，重為事實上之爭執，或徒憑己意，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。依上說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文

最高法院刑事第一庭

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