最高法院一○一年度台上字第五三八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三八○號

上訴人

呂 喜

上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年八月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第八六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九一九、二九九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人呂喜違反懲治走私條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯如原判決附表（下稱附表）編號一至十二所載走私罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

查㈠、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。懲治走私條例第二條第一項之走私罪，立法目的在以刑罰手段處罰走私行為，阻絕管制物品之進口或出口。惟走私行為層出不窮，而何種物品或其數額須加管制，並以刑罰手段處罰其走私行為，每視變化萬端之國內外情況而定，或因應國際情勢變化或國際貿易之需要，或基於國內社會經濟狀況或保護國內產業等政策上需要，不一而足，尤其於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，國際情勢瞬息萬變，不免有須隨時因應管制某種物品進出口之可能。有關管制物品之項目與數額之決定，既具有國際性、政策性及機動性之考量，並非立法者所能事先掌握，實有必要授權由行政機關因應變化而為決定。是以本罪犯罪構成要件之管制物品究何所指，法未明白規定，有待行政命令之補充，為空白刑法之一種。而行政院依本條第三項就第一項管制物品及其數額之公告，其內容之變更，屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。民國九十五年五月三十日修正公布之本條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」第三項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，業經司法院釋字第六八０號解釋應自該解釋公布之日（即九十九年七月三十日）之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。立法機關為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，爰於一０一年五月二十九日修正第一項及第三項，明定授權行政院公告管制物品之原因及管制方式，自同年七月三十日施行。修正後第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」刪除原條文「逾公告數額」

等文字，第三項修正為：「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」其中第一項僅屬條文用字之刪減，使之簡潔無贅詞而已，至於有關管制物品項目之犯罪構成要件內容，同條第三項仍然全部委由行政院公告，但為使自授權之該條例規定中得以窺見因何種目的而為管制，及於公告管制物品項目時應考量之因素，使人民預見其行為有受處罰之可能，乃有第三項之修正，俾其授權之目的、內容及範圍更臻明確。稽其條文實質內容並未變動，新舊法處罰之輕重復屬相同，自非法律之變更，而無刑法第二條第一項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。上訴意旨謂，本次修正涉及構成要件之內容，核屬刑罰法律之變更，原判決疏未為新舊法律比較適用，逕以修正後之法律論擬，有判決理由不備及消極不適用法規之違法云云，揆之說明，即難認係合法之第三審上訴理由。㈡、走私罪與學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，並不相合。上訴人所為如附表所示之十二次走私行為，時間上有明顯之區隔，行為各自獨立，原判決以數罪併罰論罪，其適用法則並無違誤。又原判決已具體審酌刑法第五十七條所列情狀，以行為人之責任為基礎，而為刑之量定，並斟酌上訴人所犯如附表所示數次走私罪，其罪名、犯罪態樣俱相一致，且均係其於擔任船員期間所為，本案整體犯罪之可非難性應非甚鉅，考量刑法第五十一條第五款係採限制加重原則，而非累加等由，乃酌定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，已屬從輕考量，核無裁量權濫用之違法可言。雖原判決將上訴人所提出乃母及其配偶領有身心障礙手冊，其父罹患陳舊性腦中風疾病之診斷證明書，誤為另一被告鍾坤明所提出，而有微疵，究仍與原審為刑之量定所應審酌之情狀不生影響。上訴意旨，徒憑一己之見，或漫謂原判決就其十二次走私犯行未以集合犯一罪處斷，用法不當，或執以指摘原判決量刑未能審酌其父母、配偶身心狀況，有消極不適用法規之違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴為違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｖ