最高法院一○一年度台上字第五四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四七一號

上訴人

林爭輝

選任辯護人

陳麗真律師

選任辯護人

陳昆明律師

選任辯護人

鄭涵雲律師

上訴人

詹美年

選任辯護人

陳昆明律師

上訴人

陳光男

選任辯護人

許坤立律師

　　　　　　郭香吟律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十八日第二審判決（一００年度金上重訴字第十四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第五三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林爭輝、詹美年、陳光男有如其事實欄所載之操縱證券交易價格犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處林爭輝、詹美年、陳光男共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之操縱證券交易價格罪刑，固非無見。

惟查：㈠、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定自明。以電磁紀錄為證據者，應先證明該電磁紀錄之真正，經認為可予採信之後，始為傳聞法則適用與否之判斷。本件原判決採納卷附元瑞投資企業股份有限公司（下稱元瑞投資公司）、智凱投資企業股份有限公司（下稱智凱投資公司）九十七年帳冊存於白色磁碟電子檔之列印資料，為論處上訴人等有操縱證券交易價格因而獲利之證據，並引用同案被告林爭輝於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）及偵查時之陳述為論處陳光男犯罪之部分依據（見原判決第十四頁第二行以下、第十五頁第八行以下、第二一頁倒數第九行以下至次頁第七行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，對上訴人等或陳光男為傳聞證據，上訴人等及其選任辯護人於第一審及原審分別爭執其證據能力（見第一審卷㈠第一０二、一三七、一三八、一五九頁、卷㈡第二九頁背面、第

三十、三二頁，原審卷㈠第二０三頁、卷㈡第四八頁背面、第四

九、一七０頁），稽之原審筆錄，陳光男及其辯護人亦未表示同意林爭輝於調查局及偵訊之陳述具有證據能力（見原審卷各筆錄），原判決關於該部分證據能力之說明，竟謂上訴人等及其選任辯護人對原判決認定事實引用之所有卷證資料，除「證券交易所製作之股票交易分析意見書」外，餘均表示同意作為證據，且於言詞辯論終結前均未表示異議，審酌所引用證據資料製作時之情況，無違法取證之瑕疵或顯有不可信之情況，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均有證據能力等旨（見原判決第九頁倒數第八行以下至次頁第二行），有與卷內資料不相適合之違法。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，不得有「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為。其目的係在使有價證券價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格自由化，並維護投資大眾利益。應以行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。倘行為人純係基於經濟性因素之判斷，自認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而有連續以高價買入或低價賣出股票之行為，縱因而獲致利益或產生虧損，並造成股票價格波動，仍須以積極證據證明行為人主觀上有故意炒作股票價格，誘使他人為買進或賣出，以利用價差謀取不法利益之意圖，始能依上開罪名論科。本件依原判決事實欄之記載林爭輝、詹美年、陳光男於民國九十六年七月一日至九十七年一月二十三日間，共同基於意圖抬高或壓低集中交易市場南港輪胎股份有限公司（下稱南港輪胎公司）股票之交易價格，影響南港輪胎公司股票造成價量俱揚之效果及交易活絡表象之犯意聯絡，由林爭輝指定特定交易日及價量，授權詹美年為買賣人，陳光男則提供炒股資金新台幣（下同）四至五億元，匯至元瑞、智凱二投資公司之銀行帳戶內，由詹美年利用原判決附表（下稱附表）一所示元瑞、智凱投資公司之證券帳戶下單，陳光男除提供炒股資金外，亦同時以不知情之謝淑秋、陳雅禎如附表二所示之證券帳戶下單，配合炒作南港輪胎公司股票。三人於附表三所載時間及價量，對南港輪胎公司股票連續以高價買入或以低價賣出，聯手炒作股票交易價格，透過元瑞投資公司名義下單獲利十億八千零十八萬六千八百四十三元，經由智凱投資公司下單獲利三億一百九十四萬五百二十元，犯罪所得總計十三億八千二百十二萬七千三百六十三元等情，固於理由內說明依同案被告林爭輝於調查局及偵訊之陳述、台灣證券交易所製作之監視報告分析意見書、南港輪胎公司股票價量走勢圖、附表一、二所示證券公司帳戶、附表三所示炒作交易明細情形，足見上訴人等有共同連續以高價委託買進或以低價賣出，影響南港輪胎公司股票交易價格之異常交易行為，核所為，均係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條第二項論罪等語（見原判決第二三頁㈡）。但查：

⑴依上揭記載，原判決認定林爭輝、詹美年、陳光男三人基於犯意聯絡，由陳光男提供資金，並負責以謝淑秋、陳雅禎名義之證券帳戶下單，詹美年依林爭輝之指示利用元瑞投資公司、智凱投資公司之證券帳戶下單，而於附表三所載時間及價量，對南港輪胎公司股票連續以高價買入或以低價賣出，聯手炒作股票交易價格。惟就上訴人等於附表三所示時間，究竟不知情之投資人如何受上訴人等連續買入拉抬或壓低賣出南港輪胎公司股票所影響而為追價買入或低價賣出該股票？上訴人等賣出南港輪胎公司股票是否均係不知情投資人追價所致？南港輪胎公司於上開時間之股價淨值為何？凡此，俱與判斷上訴人等主觀上有否故意炒作股票價格，誘使他人為買進或賣出，以利用價差謀取不法利益之意圖攸關，原判決均未明白認定，復未於理由敘明所憑之依據，均有判決理由不備之違法。⑵原判決理由內依憑同案被告林爭輝之證言及卷附智凱投資公司轉帳傳票等證據資料，說明陳光男係基於與林爭輝、詹美年聯手炒作南港輪胎公司股價之犯意而提供資金（見原判決第十三頁㈡至第十五頁）。然稽之原判決所引林爭輝於調查局及偵訊之證述內容及智凱投資公司轉帳傳票資料，縱屬實情，均止於證明林爭輝及詹美年於九十六年七月一日至九十七年一月二十三日期間，以元瑞、智凱投資公司名義買賣南港輪胎公司股票之資金，係陳光男出借四至五億元（見原判決第十四頁、第十五頁第七行以下），似無從判斷陳光男係基於聯手炒作南港輪胎公司股價之犯意而提供資金，難謂可採憑為陳光男有與林爭輝、詹美年共同炒作南港輪胎公司股價之證據資料，原判決認定由陳光男負責提供林爭輝等炒作資金之犯行，與所引證據資料不符，有理由矛盾之違法。⑶原判決於理由說明上訴人等於附表三所示時間，共同使用附表一、二之帳戶，連續以高於或低於當時成交價之價格數檔委託買進、賣出南港輪胎股票，或「於將收盤之際，急速、大量以高於當時成交價格委託買進之拉尾盤方式」或低於當時成交價格委託賣出南港輪胎股票，認上訴人等所為造成南港輪胎公司股票交易活絡之表象，有意圖誘使人買賣該股票之目的（見原判決第二十頁⒋）。其所指於「將收盤之際，以拉尾盤方式」炒作股票，依上訴人等行為時之證券交易所股票交易收盤時間為下午一時三十分為基準，其附表三所列十四天之炒作期間，最晚之一筆交易時間僅「編號六：九十六年十月二十四日，『十三時十二分四十五秒』」，以低於當時揭示成交價四檔委託賣出（見原判決第三五頁），此外並無於接近收盤時間前之買進或賣出股票之紀錄。原判決此部分之說明與認定之事實不相適合，亦有理由矛盾之違法。⑷刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。原審經審理結果，認上訴人等於附表三所示時間，連續在密接時間不法炒作南港輪胎公司股價，而論以證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪之接續犯一罪（見原判決第二四頁第七至十一行）。然依附表三編號所載炒作交易明細，元瑞、智凱投資公司於「九十六年七月十一日以後至同年十月十五日之前」

，已有逾三月期間，未有何南港股價炒作情事，原判決就上訴人等於「九十六年七月十一日」之犯行與同年十月十五日之後行為間，如何仍具有「連續以高價買入或以低價賣出」接續犯之認定，理由內未為必要之說明，同有理由欠備之違法。㈢、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法第一百七十一條第二項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件。依其立法理由說明，係採差額說，亦即應扣除犯罪行為人之成本，對其「計算犯罪所得時點」

，則應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於「計算方法」，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。而在不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。原判決認定上訴人等於「九十六年七月一日至九十七年一月二十三日」期間，利用元瑞、智凱投資公司，聯手操縱南港輪胎公司交易價格，透過元瑞投資公司獲利十億八千零十八萬六千八百四十三元，經由智凱投資公司獲利三億一百九十四萬五百二十元，犯罪所得總計十三億八千二百十二萬七千三百六十三元；理由內固說明乃依憑林爭輝於調查局之供詞及元瑞、智凱投資公司九十七年帳冊存於白色磁碟電子檔之列印資料為其主要論據（見原判決第二二頁第一行以下），適用第一百七十一條第二項之規定論處上訴人等上揭罪刑。惟就犯罪所得之計算，並未採取差額說之立法意旨，依「炒作行為期間」

所操作股數，扣除其成本而計算其犯罪所得，逕依所查扣之白色磁碟電子檔之列印資料為其論據，已有應調查之證據未予調查之違誤。又稽之原判決所引卷證，林爭輝於調查局供稱元瑞投資公司於「九十七年一月一日至同年九月三十日」投資買賣南港輪胎公司之稅前盈餘係十億八千零十八萬六千八百四十三元、智凱投資公司則為三億一百九十四萬五百二十元（見調查局移送卷第㈠冊第五六頁）；元瑞、智凱投資公司九十七年帳冊存於白色磁碟電子檔之列印資料亦記載「損益表」所屬期間之起訖為「九十七年一月一日至九十七年九月三十日」（同上移送卷第五九、六五頁）。如果均無訛，林爭輝之供述及上揭帳冊顯示上訴人等炒作南港輪胎公司股價之獲利期間為「九十七年一月一日至同年九月三十日」，原判決復未說明上訴人等操縱證券價格之行為與上開「損益表」所示時間及獲利金額間具備如何之關連性，就認定上訴人等之犯罪期間「九十六年七月一日至九十七年一月二十三日」，及該期間犯罪所得之事實，亦與理由之說明，前後齟齬，並有與所採卷證資料未盡相符之違法。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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