最高法院一○一年度台上字第五六三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六三○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

溫志豪

上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月十三日第二審更審判決（一０一年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八六七六、二一四八五號，九十四年度偵字第一九三五、二六二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告溫志豪與賴柏凱、葉梓雲、施智閔（綽號志明）、沈建賦（綽號阿龍）等人，於民國九十三年九月二十四日晚間在新北市○○區○○街七張公園喝酒時，與途經該處某不詳姓名之機車騎士發生口角，被告等人心有不甘，亟思報復，乃先返回被告之新北市○○區○○街二十七巷二十九弄一二三號住處商議，由被告、葉梓雲以電話邀集其他友人前去討回顏面。迨翌日凌晨二、三時許，被告與賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏全（綽號肥全）及姓名年籍不詳之某成年男子、已滿十八歲綽號「小愛」之女子等共約十人，陸續在被告住處前巷口集合後，共同基於傷害及強制之犯意聯絡，由被告持電擊棒，賴柏凱、周柏全、葉梓雲及其餘之人或徒手，或持酒瓶、棍棒、機車大鎖等鈍器及刀械，一同從該處出發前往七張公園尋釁。適藍悅嘉、歐弘斌、陳嘉興、李侑儒、郭文瀚、甘佩靈、高盧維、林怡君、洪裕斌、林士傑等人在七張公園涼亭內烤肉，被告等認係報復對象，即衝入涼亭喝令不得離去，涼亭內之人見狀，驚慌四散，陳雅禎與「小愛」為阻止報復對象逃去，上前抓住甘佩靈、林怡君之頭髮，將甘佩靈、林怡君拉回涼亭內，一般人客觀上能預見以堅硬、厚實之鈍器盲目重擊毆打人之身體，倘疏於注意使用力道及毆擊部位，如猛力擊中要害，將發生致人重傷之結果，但被告主觀上未預見，猶以電擊棒電擊陳嘉興脖子，使陳嘉興無法任意離去，其餘賴柏凱等多人則以徒手、腳踹及分持棍棒、機車大鎖、酒瓶、刀子等物，攻擊藍悅嘉、陳嘉興及歐弘斌等人，並脅迫郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌、甘佩靈、林怡君等人於涼亭內當場跪下、蹲下而行無義務之事，其中有人（賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、周柏全及某成年男子中之一人）在混亂之際，持鈍器擊中藍悅嘉頭部一下，使藍悅嘉當場倒地流血不止，經送醫救治，仍致藍悅嘉受有頭部10公分〤1 公分外傷、併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，於送醫急救時昏迷指數僅4至6，經治療後仍留有外傷性腦傷併語言、認知障礙，無法正常聽讀寫，經復健仍終身無法回復之重傷害，陳嘉興亦受有頭部傷（未據告訴，亦未經起訴），歐弘斌受有頭部傷併顱內出血及背部7公分〤0.5公分之撕裂傷、8公分〤2公分、3 公分〤1 公分之挫傷（未據告訴，亦未經起訴）。至九十三年十月十五日下午，陳耀嘉、陳雅禎主動前往新北市政府警察局新店分局投案，經警循線查獲被告等人（賴柏凱、葉梓雲、施智閔、周柏全、沈建賦、陳雅禎、陳耀嘉均經判處傷害罪刑確定）等情。係以上揭事實，除應負傷害致重傷罪之要件事實外，業經被告坦承不諱，所為自白核與證人即被害人陳嘉興、歐弘斌、高盧維、李侑儒、郭文瀚、林怡君、林士傑、甘佩靈證述之情節相符，並有錄影翻拍照片、案發現場殘餘物照片可證，藍悅嘉因此受有頭部10公分〤1 公分外傷、併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，歐弘斌受有頭部傷併顱內出血、背部7公分〤0.5公分似刀割傷、8公分〤2公分及3公分〤1公分似長棍棒狀挫傷等情，有財團法人天主教耕莘醫院出具之診斷證明書及函、藍悅嘉及歐弘斌病歷資料等在卷足參，且同案被告葉梓雲、周柏全、賴柏凱、沈建賦、施智閔、陳雅禎、陳耀嘉均坦承有於上開時地分持棍棒等物至七張公園涼亭，對被害人等毆打及令其等跪下、蹲下等行為無誤，葉梓雲、周柏全、賴柏凱、沈建賦、施智閔、陳雅禎、陳耀嘉已分別被判處罪刑確定，有判決書可資佐證，為其所憑證據與認定之理由。

並說明本件尋釁報復因被告而起，前後二批人馬或原與被告同行之人，或係被告主動尋釁時邀集之人，人多勢眾之情為被告所知悉，而同去尋釁者除被告持電擊棒外，其餘持酒瓶、棍棒、機車大鎖或種類不詳之刀械等情，亦為被告所知悉，被告等一行人甫到達七張公園涼亭時，即阻止正在涼亭內烤肉之被害人等離去，並徒手或持手中器物毆打被害人，則在此群眾情緒亢奮、情況混亂之際，對於可能發生致人重傷之結果，一般人客觀上非不能預見，然被告主觀上未預見，自應對藍悅嘉之重傷結果負加重結果犯責任。被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷罪及第三百零四條第一項強制罪。其以一行為對多數被害人犯強制罪，屬同種想像競合犯，應從一重之強制罪處斷。被告與同夥間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，比較新舊法，以修正前法律對被告較為有利，乃就所犯強制罪與傷害致重傷罪，依修正前刑法牽連犯關係，從較重之傷害致重傷罪處斷。因而撤銷第一審之科刑判決，適用刑法第二百七十七條第二項後段、第三百零四條第一項、第五十五條、第二十八條、第五十九條規定，論以刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷罪。審酌被告僅因細故即糾眾尋釁，並對被害人痛下重手，傷害他人身體安全、強制他人跪下，未與被害人家屬達成和解、賠償損失，然於藍悅嘉住院及休養期間，已為慰問探望，衡量被告其餘犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處罪刑，被告等人持用之電擊棒、棍棒、酒瓶等物並未扣案，且無證據顯示為被告所有，又非違禁物，不予沒收。經核其認事用法除後敍部分外，原無違誤。惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決認為在眾人群起毆擊、棒棍交加之際，被告縱有防止之意，衡情亦無能為力，核此情狀，就令被告負傷害致重傷之重罪刑責，非無可憫恕之處，應予減輕其刑始告適當，依刑法第五十九條規定酌減其刑。然卷內並無被告曾試圖防止犯罪結果發生之事證，原判決亦未說明被告有何嘗試防止犯罪結果發生，或有何特殊原因與環境，足以引起一般同情之證據與理由，所謂「在眾人群起毆擊、棒棍交加之際，被告縱有防止之意，衡情亦無能為力」，即屬欠缺依據。被告因細故即糾集眾人攜械尋釁，率爾在公共場所對素不相識之被害人痛下重手，傷害他人身體健康，強制他人下跪，造成被害人終身難以回復之嚴重傷害，行事囂張殘暴，殊無堪資憫恕可言，無適用刑法第五十九條規定之餘地。原審未察，竟依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違背法令。又行為後法律變更者，應比較新舊法之適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不得割裂適用。被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，原判決比較新舊法時，僅曰第二十八條適用新法並無較有利被告，第三十三條第五款以舊法有利被告，第五十五條以舊法有利被告而已，並未說明如何綜合全部修正結果，整體適用新法或舊法，且理由欄記載修正前刑法第五十五條之牽連犯規定有利於被告，論結欄卻援引修正後刑法第五十五條，亦有理由矛盾之違失。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定，犯刑法第二百七十七條第二項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。原判決諭知被告處有期徒刑一年八月，依法自不得減刑，竟於理由欄貳之㈣說明被告所犯之罪，合於減刑規定，應予減刑，亦有違誤。另受傷之陳嘉興、歐弘斌並未提出告訴，原判決竟論以刑法第二百七十七條第一項傷害罪，復有疏誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因此等違誤不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。爰審酌被告因細故即糾眾攜帶器械尋釁，率爾於公共場所對素不相識之被害人痛下重手，被害人所受損害非輕，犯後迄未與被害人達成和解，賠償損失等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第二項後段、第三百零四條第一項，修正前第二十八條、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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