最高法院一○一年度台上字第五九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九五八號

上訴人

屈鵬瑞

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月十五日第二審判決（一０一年度上訴字第一九一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二四五八四號），提起上訴.

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人屈鵬瑞有如原判決事實欄所載一行為未經許可，同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣六萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、原判決就其所引用之本案證據，未於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，及其認為適當之理由，違背證據法則並有判決理由不備之違法。

（二）、上訴人於偵查時供陳：「（『小傑』的聯絡方式及年籍為何？）他大約三十幾歲，男性，……他的連絡電話在我手機裡面，我現在記不起來。」等詞。足見上訴人雖不知寄放扣案槍、彈之「小傑」之真實姓名，但仍可與其聯繫。原審未予調查，逕以是否確有「小傑」其人，非無疑問等由，為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所提出之鑑定書係以檢視之方式，未就鑑定槍枝為實彈射擊，則該槍枝是否確實具有殺傷力，仍屬有疑。原審未就此詳查，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（四）、檢察官僅以第一審量刑過輕為由，提起第二審上訴，難謂係具體理由。原審就檢察官不合法律上程式之上訴，未依法駁回，逕為實體審理，有適用法則不當之違法等語。

三、惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指同法第一百五十九條之一至四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」是該條項之規定，僅就「被告以外之人於審判外之陳述」，始有其適用。原判決係綜合上訴人之自白、刑事警察局之鑑定書及所附照片，認上訴人之任意性自白，與事實相符，而為上訴人有本件犯行之認定。原審並未援引任何「被告以外之人於審判外之陳述」，為其認定上訴人犯罪之依據，自無就上訴意旨（一）所述事項為說明之必要，不生上訴意旨（一）所指違背證據法則及判決理由不備之違法情形，執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決關於１、槍枝鑑定部分，業已說明：扣案槍枝採用「性能檢驗法」之客觀鑑定方式，有長期國內鑑驗數據支持及國外慣用鑑驗方式之參考基礎，觀諸鑑驗書之性能檢驗結果及卷附槍枝照片所示槍枝外觀，亦查無該槍存有任何足以影響槍枝殺傷力有無之瑕疵，因認無再以實彈加以射擊，續為鑑定之必要等由（見原判決第二、三頁，理由二）。核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之情形有間。

２、上訴人所述「小傑」部分，亦敘明：上訴人於原審供稱：伊和「小傑」合夥做減肥食品，伊都是叫他「小傑」，都是他跟伊聯絡的，伊找不到他，也不知道他的真實姓名等語。是依上訴人所稱，其與「小傑」尚有合夥事業，竟稱不知悉「小傑」之真實姓名年籍、住所，亦無法聯絡云云，顯違常情，則是否確有「小傑」其人，非無疑問。而扣案改造手槍係違禁物品，並有相當黑市價值，持有該等物品係犯罪行為，一般持槍者莫不小心謹慎妥為藏放，以免遭警查緝，焉可能任意交付他人而從不過問及取回？況上訴人係有社會經驗之成年人，若受他人寄放槍、彈之危險物品，亦應妥為藏放於隱密處所才是，焉可能放於車上隨身攜帶？上訴人所稱扣案改造手槍係「小傑」於民國一００年八月間所寄放一節，無任何佐證，且甚違反常情，自難信為真實等情。此部分待證事實已明，因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。（三）、檢察官提起第二審上訴主張：「原審（指第一審）所認『被告犯後又能坦承犯行，深具悔意』等情狀，乃係法定刑內從輕科刑之標準，並非犯罪有特殊之原因與環境，顯不得據為酌量減輕之理由，原審（指第一審）竟僅判處被告（指上訴人）有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應於本判決（指第一審判決）確定之日起參年內，向公庫支付新台幣拾萬元，實難收懲儆之效，其量刑顯屬過輕，而背離一般人民之法律期待，尚難謂係罪刑相當。」等情，有檢察官上訴書在卷可稽，其已具體指摘第一審援引刑法第五十九條對上訴人酌減其刑，及為緩刑之宣告如何不當之理由。原審審理結果，認檢察官上訴為有理由，而予撤銷改判，於法並無不合，不容徒憑己意加以指摘，而資為適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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