最高法院一○一年度台上字第六○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○六六號

上訴人

陳寰宇

上訴人

張魁元

上訴人

徐博祥

上一人選任辯護人

賴玉山律師

上一人選任辯護人

洪瑞悅律師

上訴人

葉柏緯

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年六月八日、一０一年七月十九日第二審判決（一００年度上訴字第一七三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第三０六四、五五二三號、九十九年度偵緝字第八八八、一二九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳寰宇、張魁元、徐博祥、葉柏緯等人有共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以其事實欄所載之分工方式，結夥三人以上，強取被害人蕭德漢財物得逞之犯行，因而撤銷第一審關於張魁元部分之科刑判決，改判仍論處張魁元結夥強盜罪刑（累犯，處有期徒刑五年），並駁回其他上訴人第二審上訴，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可取，予以論述。上訴人等均提起上訴。惟查：㈠、原審受命法官詹駿鴻固於民國一０一年五月九日經司法院人審會通過調任案，惟於同年九月六日始調任台灣台北地方法院法官，其任職於台灣高等法院法官期間，參與本案之原審審判，程序合法，並無法院組織不合法之違誤。㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決依憑陳寰宇、葉柏緯、張魁元之自白（陳寰宇僅否認係主謀），徐博祥於偵、審中之供述，共犯黃品達之證詞，被害人於偵查及第一審之證詞，及張魁元、黃品達與徐博祥所持用行動電話於作案時均約定關機暨作案後開機之通聯紀錄所載基地台位置，卷附之林森北路租屋處現場照片，華潭監視器翻拍照片及作案車輛照片，重新停車場收款明細表，案發當日蕭德漢行經路線圖及現場監視錄影翻拍照片、監視器監控方向圖、強盜之背包背帶斷裂照片、台北醫學大學附設醫院乙種診斷證明書、鑽石對帳明細、進口報單及統一發票等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人等有共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以其事實欄所載分工方法，結夥三人以上，強取蕭德漢背包內鑽石珠寶之犯行；並就渠等於原審之辯詞：陳寰宇辯稱僅提供犯案車輛，並負責聯絡蕭德漢，其餘找人、開車前往下手行搶皆為黃品達負責，鑽石贓物僅剩一顆未找到，伊非主謀，黃品達指證作案用之帽子與口罩係伊提供，所搶鑽石已交付伊等語，與事實不符云云；徐博祥否認有強盜意圖，辯稱只是去幫陳寰宇打人，僅有傷害之犯意，就強盜犯罪均不知情云云；辯護人為徐博祥辯稱：本件無法證明徐博祥如何共同謀議，且依當時車上後座情形，徐博祥係坐於中間，左側為高祥榮，右側為搶到背包上車之葉柏緯，則蕭德漢追及於左側開車門，坐於後座中間之徐博祥如何在狹窄之空間將蕭德漢踢出車外，蕭德漢所述顯然誇大而與事實不符，何況，陳寰宇供稱伊與徐博祥不熟，黃品達證稱：伊在車上無法清楚看到何人行搶，徐博祥提出「為何會發生這種事情」之疑問，覺得徐博祥應該不知道行搶之內容等語，又葉柏緯供稱：行搶係陳寰宇提議，不清楚徐博祥是否知悉，自林森北路出發後並無人討論搶案等語，足證徐博祥僅有打架之認知，不知道要行搶云云，蕭德漢指證案發時其整個人抱著包包、身體趴縮在地上等情，則其又指稱上訴人四人係同時搶其包包，顯然誇大不實，有違經驗法則云云，均詳予指駁說明，核係事後卸責、迴護之辯詞，或係就原判決已說明之事項漫為爭執等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（見原判決第十三至二十二頁），並無違反證據法則、調查職責未盡或理由不備之違誤。又黃品達業經原審於民國一０一年四月五日以遠距訊問方式傳訊，其證述有將搶得珠寶連同盒子均交付陳寰宇，未清點數量，亦無分配其他共犯（見原審卷第二三三頁背面至第二三五頁）等情，陳寰宇、徐博祥上訴意旨，猶執陳詞，或徒憑己見，任意指摘原判決調查未盡，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認葉柏緯於本件犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。至黃品達於原審證述其搶得之珠寶未清點數量，已交付陳寰宇等情，如珠寶經扣案，本即應發還被害人，原判決縱未敍明，但於判決之本旨並無影響，並無理由欠備之違誤。㈣、查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張魁元固於一０一年八月三日提起上訴，然未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。㈤、陳寰宇犯攜帶兇器竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，其此部分之上訴，業經第二審裁定駁回（見原審卷第三五七之二頁），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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