最高法院一○一年度台上字第六○九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○九一號

上訴人

許彰佑

選任辯護人

施一帆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第八五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二四二七六、三三○七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許彰佑上訴意旨略以：㈠上訴人於偵查時已自白交付第二級毒品甲基安非他命予王士槐之事實，至於辯稱是退貨云云，應無礙其交付毒品之事實，原審認不符自白要件，似有誤認。本件上訴人未被查獲包裝袋等販賣毒品相關工具，與一般販賣毒品案例有異，被告若真有販賣，黃建耀大可逕向上訴人購買，王士槐為圖減免刑責，供稱未販賣毒品予上訴人，顛倒是非，致上訴人含冤莫白云云。㈡上訴人自始堅稱係向王士槐買毒品之消費者，案發當天係將第二級毒品甲基安非他命一台兩拿去退貨給王士槐，並非販賣給王士槐等語。原判決固採認王士槐於偵訊及第一審審理時之陳述，惟上訴人始終指稱系爭一台兩之甲基安非他命係先由王士槐賣予上訴人，準此王士槐既有可能涉嫌販賣毒品予上訴人，與上訴人具對向關係，且第一審判決亦認王士槐係主動供出向上訴人買入甲基安非他命，而予以減刑，則其陳述自應有補強證據以擔保真實性。綜觀原判決理由之記載，雖引用證人黃建耀於偵訊時所陳述透過王士槐向人購買毒品之證言，惟黃建耀於警詢、第一審時之證言，均僅足證明其向王士槐購買甲基安非他命之事實，無一語涉及王士槐之甲基安非他命係向上訴人販入之情節，尚難作為擔保王士槐證言真實性之補強證據。原判決於無任何補強證據擔保下，僅以王士槐之證言認定上訴人犯罪，有認定事實不憑證據及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢王士槐於民國一○○年八月二十四日警詢時，明確陳稱其替黃建耀向上訴人買過二、三次毒品云云，於同年九月二日警詢時，卻改稱之前二次聯絡不到上訴人，沒有買到毒品等語，所證其替黃建耀向上訴人購買甲基安非他命之次數，前後不一，顯有瑕疵。而黃建耀於第一審證述僅向王士槐買過一次毒品而已，與王士槐所指替黃建耀向上訴人買過二、三次之語不符。究竟何者為真？應有查明之必要。又王士槐於偵訊時稱黃建耀先拿錢給伊，於第一審卻改稱係伊先拿東西給黃建耀，黃建耀再拿錢給伊，前後矛盾，明顯不實。再依王士槐於一○○年九月二日警詢時所言，其二次聯絡不到上訴人，即將另一賣毒品者的電話告訴黃建耀，由黃建耀自行去聯絡等語，何以本件卻反於其向來之作法，而由王士槐全程出面參與交易？顯有疑義，尚難憑其證詞即認上訴人犯罪。原判決未釐清上開各節，遽行判決，有認定事實不憑證據、應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣按所謂自白，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為供述之謂，並不以自承所犯之罪名為必要。上訴人於警詢、偵訊及第一審坦承將甲基安非他命交付予王士槐，並收受王士槐交付新台幣（下同）七萬元之事實，於原審亦稱若此行為該當販賣，願意認罪等語。

可見上訴人已於偵查、審理中，均就全部犯罪事實為供述，應有毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定之適用，原判決未依此予以減刑，有判決不適用法則之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於原審之自白，證人王士槐、黃建耀、林金谷、周均凱之證言，扣案甲基安非他命一包（毛重三十八點六公克，驗餘淨重三十四點七一九公克）、王士槐所有之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），上訴人所有之行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），卷附高雄醫學大學附設○○○○○○○○○○○○○○○○號檢驗報告一份，蒐證錄影擷取照片六張，上訴人之台灣高等法院前案紀錄表，第一審法院一○○年度訴字第八九三號刑事判決，車號查詢汽車車籍等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於第一審否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是向王士槐買毒品之消費者，一○○年六月七日當天我將甲基安非他命一台兩拿到高雄市三民區大順二路是要退貨給王士槐，因為我前一天向王士槐購買甲基安非他命二台兩，品質不好，一○○年六月六日當天我就打電話給王士槐說品質不好，王士槐跟我說只能退一台兩云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑如上證據，而認定上訴人確有本件販賣甲基安非他命營利之犯行，對於黃建耀於第一審所證王士槐有介紹伊跟別人買，但伊不願意見到上游賣家等語，如何與王士槐所供其於本案之前即曾告知黃建耀可直接向上訴人購買，然因黃建耀不願直接與上訴人接觸，因而由其購買等情相符，原判決已論述明確，並非僅憑購毒者王士槐之指訴或上訴人之自白而為認定，而販賣毒品罪刑之成立，並不以查扣包裝袋等販賣工具為要件，本件縱未查扣該等物品，並無礙於上訴人犯罪之成立，原判決並無上訴意旨所指違反證據法則之情形。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。再按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。就王士槐於警詢、聲請羈押訊問時，如何證述其替黃建耀向上訴人聯繫購買甲基安非他命，及黃建耀如何託伊代為聯絡等情，如何與黃建耀於第一審審理時所證一致，而足認王士槐曾為黃建耀聯繫上訴人三次，惟僅本案此次聯繫上；王士槐確於本案之前即曾告知黃建耀可直接向上訴人購買，然因黃建耀不願直接與上訴人接觸，因而由王士槐購買等事實，原判決均已論述甚詳，所為論斷核與卷內證據相符，關於證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。縱未敘明捨棄他部分如王士槐於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號卷第五頁）、於第一審審理時所稱當日係先向上訴人拿，黃建耀再給伊錢（見第一審卷第八十二頁）等證言之理由，於判決本旨仍無影響。況上訴意旨爭執王士槐曾陳述為黃建耀向上訴人購買甲基安非他命三次等語，核屬對己不利益之事項，其執此而為指摘，亦有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨。另按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利之意圖，僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適用。原判決已說明上訴人雖於原審審理時自白本件犯行，惟其於偵查中均供稱該甲基安非他命係向王士槐購得，當日係退貨給王士槐云云，屬對犯罪事實之否認，並非阻卻違法或阻卻責任之抗辯，難認已自白本件犯罪事實，顯不符毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減刑條件，而不予減刑，原判決適用法則並無不當之處。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百四十四條第一項前段規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院」；所稱「當事人」，係指檢察官、自訴人及被告而言。同法第三百四十五條規定：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」，係指被告之法定代理人或配偶上訴與否，有自由決定之權，並不受被告意思之拘束，但以為被告之利益而上訴為限。至於同法第三百四十六條前段規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴」，條文中未規定：「得為被告之利益獨立上訴」，係以被告原審之代理人或辯護人之上訴權，乃本於代理權之作用，並非具有獨立上訴權，故其上訴應以被告名義行之，且被告若已有合法之上訴，該代理人或辯護人之上訴即失其效力，法院毋庸分別裁判。本件原審辯護人顏萬文律師雖於一○一年十月四日具狀提起上訴，但其上訴狀係以自己名義為之，上訴人並未具名並簽名，然因上訴人於一○一年十月二日收受原審法院判決正本後，即於上訴期間內之同年月八日具狀提起上訴，應認其已合法上訴，依上揭說明，原審辯護人以其自己名義上訴部分，不論其係代為上訴或誤以為獨立上訴，均失其效力，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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