最高法院一○一年度台上字第六一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六一二一號

上訴人

許佳燕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈡字第一七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵緝字第六五○號），提起上訴，.

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人許佳燕於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，核與證人即向上訴人購買或受讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之李松勇、羅世凱、張惠芳於檢察官訊問時及上訴審之證述相符，並有卷附上訴人、李松勇、羅世凱、張惠芳分別持用門號000000

0000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄二（包含原判決附表「下稱附表」一、二）所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有原判決事實欄一所記載之犯罪、科刑及執行情形，有卷附台灣高等法院被告（許佳燕）前案紀錄表可憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人於偵查、審理中均自白販賣、轉讓第一級、第二級毒品犯行，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；上訴人販賣第一級、第二級毒品之次數及對象不多，又係小額交易而對象固定，各次交易之獲利非鉅，並非所謂交易毒品之「大盤」或「中盤」，所生危害尚非重大，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪之最低度刑，猶嫌過重，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，悉依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減及遞予減輕之。因而維持第一審關於附表一、二所示犯行，論以上訴人販賣第一級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑七年十月；販賣第二級毒品之罪（均累犯），共計六罪，各量處有期徒刑一年十月；轉讓第一級毒品之罪（均累犯），共計二罪，各量處有期徒刑七月；依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以轉讓第一級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑八月，並諭知相關從刑部分之判決（詳如附表一、二「罪名及應處刑罰」欄所示），駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，並定其應執行之有期徒刑。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人於民國「一○○年三月十六日」台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時供述，其係向王嘉琪（行動電話門號：0000000000，住在三峽）購買海洛因及甲基安非他命等情。又王嘉琪於「一○○年一月三十日」，為警查獲意圖販賣而持有毒品，經檢察官分案偵辦；王嘉琪於上訴審作證時，雖否認曾經販賣毒品予上訴人，然仍陳稱其涉嫌販賣毒品罪，由檢察官偵辦中；證人呂佩庭於上訴審證述，上訴人之上游（老闆）係王嘉琪；證人李松勇於上訴審證稱，其知道有「嘉琪」這個人等情，參酌上訴人在原審之選任辯護人所提出新聞報導及通訊監察錄音譯文，足徵上訴人所指向王嘉琪購買毒品等情不虛。不論王嘉琪涉嫌販賣毒品予上訴人，是否經檢察官偵查起訴，仍應認上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項有關供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定。原判決未適用上開減輕或免除其刑之規定，認事、用法容有違誤，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。經查：原判決認上訴人於檢察官訊問時，雖供出毒品來源係王嘉琪，然並未因此查獲王嘉琪。至於王嘉琪經查獲涉嫌意圖販賣而持有毒品、販賣毒品，則與上訴人供出毒品來源為王嘉琪間，並無先後及相當因果關係等情，已援引包括台灣板橋地方法院檢察署一○一年四月二十六日板檢玉收一○○偵緝六五○字第一一六六○五號函（敘明依據上訴人之供述，指揮板橋憲兵隊偵查後，未查獲其他正犯或共犯等語），及王嘉琪違反毒品危害防制條例案件等相關資料，詳為說明所憑理由（見原判決第三至六頁）。至於上訴意旨所指王嘉琪為警查獲涉嫌意圖販賣而持有毒品、販賣毒品由檢察官偵辦中、呂佩庭證述上訴人之上游（老闆）係王嘉琪、李松勇證稱知道有「嘉琪」這個人，以及上訴人在原審之選任辯護人所提出新聞報導及通訊監察錄音譯文等情（見原審卷第八七至九○頁），僅屬上訴意旨所指王嘉琪涉嫌販賣毒品予上訴人之事證多寡，均無從據以認定上訴人供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員因而查獲王嘉琪。又上訴人供出毒品來源，既未因而查獲王嘉琪，則上訴意旨所指王嘉琪涉嫌販賣毒品予上訴人等情，有無經檢察官偵查起訴，並不影響應否據以減輕或免除其刑之判斷。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，據以對上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，減輕或免除其刑，依上開說明，自屬於法有據，並無上訴意旨所指調查職責未盡或判決不適用法則之違法。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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