最高法院一○一年度台非字第一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃士哲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院一００年十一月二十四日第一審確定判決（一００年度訴字第一三八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度毒偵字第二００一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（貴院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決參照）。查本件被告黃士哲前於民國九十五年十一月七日至九十六年二月十日，因施用第一、二級毒品，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）判處應執行有期徒刑一年確定；復於九十六年間因詐欺、毒品等案件，被台南地院分別判決有期徒刑一月十五日（減刑後）、九月、四月、一年二月、一年二月確定，並經該院以九十七年度聲字第六七二號裁定應執行有期徒刑二年六月確定，兩案合併執行於九十九年八月十日獲准假釋出監，所餘刑期原應於一００年四月一日縮刑期滿（下稱前案）。然被告竟於假釋付保護管束期間之一００年二月一日，因施用第一級毒品案件，經台南地院於一００年七月二十六日以一００年度訴字第七二０號判處有期徒刑一年二月，並於一００年八月二十三日確定，前案之假釋因而於上開一００年度訴字第七二０號判決確定後六個月內之一００年十月十四日辦理撤銷，並經檢察官以一００年執更申字第二一七九號指揮書執行殘刑七月二十二日，有被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄一００年十月十四日澎監教字第1000005405號函及報請撤銷假釋報告表、台灣台南地方法院檢察署檢察官一００年執更申字第二一七九號指揮書在卷可稽，揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，該案徒刑即尚未執行完畢，其於一００年八月八日上午十一時許犯施用第一級毒品罪時，自不得以累犯論處。原判決誤依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，被告黃士哲有上揭非常上訴理由所述之前案即因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處罪刑確定，並經合併裁定應執行刑確定及送監執行（刑期自九十六年十一月二十二日起，原應於一００年四月一日期滿），於假釋出獄後，復於假釋付保護管束期間之一００年二月一日，另犯施用第一級毒品罪，經法院判處罪刑確定，而於一００年十月十四日經撤銷假釋，應執行殘餘刑期七月二十二日（檢察官執行指揮書記載刑期自一００年十一月七日起至一０一年六月二十八日止）各情，有被告刑案資料查註紀錄表、台南地院九十七年度聲字第六七二號刑事裁定、法務部矯正署澎湖監獄一００年十月十四日澎監教字第1000005405號函及報請撤銷假釋報告表、台灣台南地方法院檢察署檢察官一００年執更申字第二一七九號執行指揮書等在卷可稽，堪認屬實；是以前案中被告於九十五年十一月七日至九十六年二月十日因施用第一、二級毒品，經原審法院判處罪刑並應執行有期徒刑一年確定，及發監執行，固為無訛，然因與另犯詐欺、施用第一級毒品案件所處有期徒刑合併裁定應執行有期徒刑二年六月確定，經送監執行，嗣假釋出獄，復於前案假釋付保護管束期間另犯施用第一級毒品罪，而經撤銷假釋，應執行殘餘刑期在案，則被告復於一００年八月八日上午十一時許犯本件施用第一級毒品罪時，揆諸首揭說明，其前案尚未執行完畢，自不得以累犯論處。乃原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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