最高法院一○一年度台非字第二四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

沈貝珊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○○年九月二十九日第一審確定簡易判決（一○○年度投刑簡字第四一一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度毒偵字第七二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑全部執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，茲法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之部分，因之後合併他罪定應執行刑之結果，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十八年度台非字第二六○號判決意旨參照）。二、本件被告沈貝珊前於民國九十九年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院以九十九年度審投刑簡字第三六七號判決，判處有期徒刑二月確定（下稱甲案）；復於九十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院以九十八年度上訴字第四二七號判決，判處有期徒刑三年六月，被告上訴後，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第一七八一號判決撤銷改判，仍判處三年二月確定（下稱乙案），上開甲、乙二案續經台灣高等法院台中分院於一○一年十月三十日，以一○一年度聲字第七三七號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年三月，並經台灣南投地方法院檢察署檢察官以一○一年度執更字第二六一號執行，因被告傳喚未到，正依法拘提，迄仍待執行中，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院一○一年度聲字第七三七號裁定各乙份，及上開一○一年度執更字第二六一號執行卷（影本）一宗附卷可稽。是被告所犯甲案有期徒刑二月部分，雖先於九十五年十月五日執行，惟因與乙案合併定應執行刑三年三月之故，於全部應執行之刑期未全部執行完畢之前，甲案所處有期徒刑二月部分，僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件台灣南投地方法院於一○○年九月二十九日，以一○○年度投刑簡字第四一一號確定判決，以被告於一○○年七月三十一日二十三時許，在南投縣竹山鎮○○○村○路八○號住處，施用甲基安非他命一次，認有違反毒品危害防制條例犯行，並認被告上開甲案所處有期徒刑二月，已於九十九年十月五日執行完畢為由，遽依累犯規定，判處有期徒刑四月，揆諸上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告沈貝珊因甲案判處有期徒刑二月確定，於九十九年十月五日執行完畢。惟被告另因乙案判處三年二月確定，上開甲、乙二案，因合於數罪併罰而有二裁判以上，經檢察官聲請定其應執行之刑，由台灣高等法院台中分院以一○一年度聲字第七三七號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年三月確定，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院一○一年度聲字第七三七號裁定各乙份，及上開一○一年度執更字第二六一號執行卷（影本）一宗在卷可稽。揆諸首開說明，被告所犯甲案，形式上雖執行完畢，然因與乙案合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，而不能認為已執行完畢。從而被告於一○○年七月三十一日二十三時許犯本件施用第二級毒品罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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