最高法院一○一年度台非字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳春絞

上列上訴人因被告數罪併罰聲請定應執行刑案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０一年五月十一日確定裁定（一０一年度聲字第七九九號，聲請案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度執聲字第四七五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決確定發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文；而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一六二號判決意旨參照），合先敘明。二、查台灣士林地方法院一０一年度聲字第七九九號確定裁定意旨略以：陳春絞所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑九月。

惟被告陳春絞所犯如附表編號1 號之毒品罪與台灣桃園地方法院一０一年度聲字第一二七四號確定裁定之附表編號2 號之毒品罪（該院一００年度簡上字第九五號），被告及犯罪事實相同，顯係同一案件，原裁定未及細繹，遽為重複定應執行刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：准予定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，得提起非常上訴以資救濟。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在甲罪裁判確定前所犯，但因其犯罪時間在乙罪裁判確定之後，且乙罪已與甲罪合併定其應執行刑，丙罪即不得再與甲罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。本件被告陳春絞於民國九十九年六月二日犯施用第二級毒品罪，由台灣桃園地方法院以九十九年度壢簡字第二七九九號判決判處有期徒刑五月，續由同院於一００年六月三十日以一００年度簡上字第九五號實體判決駁回被告之上訴確定（下稱甲罪）；另於九十九年二月五日犯施用第二級毒品罪，由台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第三八二一號判決判處有期徒刑三月，九十九年六月十日確定（下稱乙罪）；再於九十九年十一月六日犯施用第二級毒品罪，由台灣士林地方法院九十九年度士簡字第二五七號判決判處有期徒刑六月，一００年七月二十八日確定（下稱丙罪），其中甲、乙二罪業經台灣桃園地方法院於一０一年二月一日以一０一年度聲字第一二七四號裁定定其執行刑有期徒刑六月確定，有各判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲丙罪犯罪時間雖在甲罪判決確定之前，但在乙罪判決確定之後，且甲、乙二罪已合併定其應執行刑，丙罪即不得再與甲罪重複定執行刑。原審不察，竟依檢察官之聲請就丙罪與甲罪重複裁定其執行刑，並謂本件附表所示之刑（即甲、丙罪）是否應再與台灣板橋地方法院九十九年度簡字第三八二一號判決所處之刑（即乙罪）合併聲請定其執行刑，應由檢察官另為適法處理云云，即屬違法。案已確定，且不利於被告，上訴人提起非常上訴執以指摘，洵有理由，爰將原裁定撤銷，另為駁回聲請之判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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