最高法院一○一年度台非字第四○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四○九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃玉芳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審確定判決（九十九年度上訴字第四○○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵續字第三四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（參照最高法院九十九年度台非字第二二一號判決意旨）。二、本件台灣高等法院以九十九年度上訴字第四○○九號判決認被告前於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十五年十月四日易科罰金執行完畢（下稱第一案），因而論以累犯，判四罪應執行有期徒刑八年六月確定。惟被告於九十一年一月一日至九十五年四月二十五日止另犯毒品危害防制條例罪經台灣高等法院一○○年度重上更

㈡字第一六七號判決判處有期徒刑三月，於一○一年三月三十日確定（下稱第二案）。上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院以一○一年度聲減字第一七號裁定定應執行刑為有期徒刑四月，有該裁定書在卷可稽。故被告於九十七年十月十四日、二十五日、九十八年一月十八日及九十七年十一月二十一日犯本案四件毒品危害防制條例案件時，其前所犯經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判決判處有期徒刑四月確定之毒品危害防制條例罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告於本件犯罪之前，曾因犯上揭非常上訴理由所述之第一案之罪，經法院判處有期徒刑四月確定，嗣再因上開第二案之毒品危害防制條例之罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三月確定，因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院以一○一年度聲減字第一七號裁定定應執行刑為有期徒刑四月，有該裁定書在卷可稽。揆諸上開說明，本件被告於九十七年十月十四日、二十五日、九十八年一月十八日及九十七年十一月二十一日犯本件販賣第二級毒品罪共四罪時，其前所犯第一案之罪形式上雖執行完畢，然因與第二案合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，而不能認為已執行完畢，依法自不得論以累犯。原確定判決誤以被告再犯上開四件毒品危害防制條例案件時，第一案所處之刑業經執行完畢，而依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於累犯及主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就主刑部分，定其應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Q附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。