最高法院一○二年度台上字第一一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一八四號

上訴人

蔡建安

上訴人

彭書翰

上列一人選任辯護人

洪士淵律師

上訴人

江苡瑈

選任辯護人

曾昭牟律師

上訴人

郭學宇

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　楊安騏律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十三日第二審判決（一０一年度上訴字第一二五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決附表一編號⒉、⒌、⒐、⒑各所示丁○○、丙○○、甲○○、乙○○販賣第三級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、甲○○、乙○○如其附表（下稱附表）一編號⒉、⒐、⒑各所示之科刑判決，以及諭知上訴人丙○○被訴販賣第三級毒品無罪之判決，改判仍論處丁○○附表一編號⒉所示販賣第三級毒品罪刑，論處丙○○同附表編號⒌所示販賣第三級毒品（均累犯）二罪刑，及乙○○同附表編號⒑所示販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條款規定之適用。是以第二審法院自不得僅因第一審法院傳喚、拘提證人無著，即逕予適用刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞法則例外規定，而免除其依法傳喚或說明如何無法傳喚理由之義務。

原判決認定丁○○、丙○○分別有如其事實欄（即附表一編號⒉、⒌）所載之販賣第三級毒品愷他命犯行，依理由之說明，各係以證人呂學昌、古必淳於警詢之供詞為其主要論據（見原判決第七頁第四行以下、第九頁倒數第二行以下至次頁第三行），而丁○○、丙○○於原審已爭執呂學昌或古必淳警詢供述之證據能力，丁○○並聲請傳喚呂學昌到場對質、詰問（見原審卷㈠第一五三頁正背面、第一六六、一六七、二五一頁）。原判決就此部分僅說明渠等經第一審依法傳拘未到庭，已係不能調查，審酌證人與丁○○、丙○○均無嫌隙，自無飾詞誣陷之理，即認呂學昌、古必淳之警詢供述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定具有證據能力等旨（見原判決第三頁倒數第十一行以下、第九頁第十、十一行），並採為判斷丁○○、丙○○此部分犯罪事實之基礎。然稽諸卷內資料，第一審法院傳喚、拘提呂學昌、古必淳係在民國一００年八月至十一月之期間（見第一審卷㈠第一五七、二一０、二三二頁，卷㈡第一八一頁），原審則於一０一年十一月二日進行審判程序（見原審卷㈠第二四一頁），則所認證人無法到庭陳述之原因，是否已然不存在，尚非無疑，原審未予查明，復未說明呂學昌、古必淳於第二審程序有如何無法傳喚之情事，逕以第一審法院傳喚、拘提無著為由，遽謂該二人仍有不能到庭陳述之情形，依上開規定認其等警詢供述得為證據，其法則之適用難謂適當，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。⑴依原判決事實欄所引附表一編號⒌之記載丙○○意圖營利，於九十八年一至三月間，在桃園縣中壢市○○街○○○號前，分別以新台幣（下同）二萬三千元之價格，出售愷他命一００公克予古必淳二次，而論以丙○○販賣第三級毒品二罪刑（見原判決第二七頁、第十八頁第五至七行）。乃認定丙○○係於「九十八年一至三月」間販賣毒品愷他命二次予古必淳，理由內說明依憑丙○○於偵訊時之自白及證人古必淳於警詢之證詞為不利於丙○○之論據（見原判決第九頁第十八行以下至次頁第三行），並就古必淳證稱二次向丙○○購毒時間為「九十八年一月間」之陳述因與丙○○自白之時間（九十八年三月間）相異，且依憑卷附前案紀錄表丙○○販賣第三級毒品之記載，認定應以丙○○自白供述為準，並為捨棄古必淳該部分證述之說明（見原判決第十頁第十二行以下）。但稽諸原判決所採憑丙○○於偵訊之供述內容，縱屬實情，似僅止證明係於「九十八年三月間」販賣毒品愷他命予古必淳等旨（見原判決第九頁第十八至二十行，偵查卷㈡第二００頁），關於認定丙○○於「九十八年一至三月間」與古必淳為二次毒品交易，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，難謂無證據上理由矛盾之違法。又卷附丙○○之前案紀錄表縱曾有販賣第三級毒品前科之記載，究與認定其確有本案販賣毒品予古必淳之犯行，具有如何證據上必然之關聯性，而具補強證據得獲致增強丙○○自白犯行真實性之心證理由，原審未進一步究明，逕認係丙○○販毒予古必淳之補強證據，其採證認事職權之行使，難謂適合。⑵依原判決（附表一編號⒑）認定之事實，乙○○於九十八年三月十一日下午，在桃園縣龍潭鄉某處，以「不詳價格，販賣不詳重量之毒品愷他命（依罪疑唯輕原則，以有利於乙○○計算，並無販賣所得）」予丁○○（見原判決第二八頁），理由內說明依憑乙○○、證人丁○○於警詢或第一審時關於通訊監察譯文內容之供（證）詞，勾稽該等通訊監察譯文，足認乙○○與丁○○已談妥毒品愷他命之交易數量及金錢並完成交易等情，而為不利於乙○○之論據（見原判決第十四頁第十九行以下），然稽諸原判決所採憑乙○○、丁○○該部分之供（證）述及該通訊監察譯文內容，縱屬實情，係證明乙○○「以一千元之價格，販售二．五公克數量之愷他命予丁○○，犯罪所得則為一千元」等旨，關於認定乙○○販賣毒品予丁○○之價格、數量及犯罪所得等各情，其事實之認定與理由之說明，明顯齟齬，同有證據上理由矛盾之違法。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。原判決附表一編號⒐所載甲○○與同案被告童喆威（原審另行審結）基於販賣愷他命牟利之犯意聯絡，於九十八年四月六日四時許，在桃園縣中壢市奪標KTV 附近，以一千元之代價，共同出售不詳重量之愷他命三包予鄭佩怡部分，卷查，依據甲○○於九十八年五月四日警詢筆錄之記載：「（98/04/06/04:07:10秒『B（即甲○○）：你都算小白（即鄭佩怡）多少、A（即童喆威）：1仟啊、B：蛤、A：3個1仟啊、B：是哦，那他說要10咧、A：10就足10哦、B ：嗯、A：3仟5啊、B：好』上述譯文你作何解釋？）該通內容是指小白向童喆威購買毒品愷他命，我就打電話向童喆威詢問要賣小白多少錢，童喆威就跟我說10足（指1包含袋1公克，也就是10包）就要三千五百元。（為何上述警方問你小白是不是要跟童喆威購買毒品，而妳稱不知道，只是幫他送愷他命給小白？）因為我很害怕會有事，而急著替童喆威及我自己脫罪，所以才會對警方說謊，但我不是故意的，現在我願意說出真相，希望能讓我自白的訴說一切。」等語（見偵查卷㈠第一０四頁）。上情如若無訛，江苡瑈就該次之交易行為，於警詢時似已供承在卷，能否謂甲○○就此部分未曾於偵查階段自白？非無研求之餘地。原判決未詳予勾稽審認，徒以甲○○於偵查時否認犯罪，辯稱未有交易行為（見原判決第十三頁倒數第一、二行），即認甲○○未曾於偵查中自白，又謂甲○○於第一審否認犯行，經判處罪刑後，始於原審改口承認犯罪，要求減刑，與毒品危害防制條例第十七條第二項要求確實坦承自新之立法本意未符云云（見原判決第十四頁第一行以下），遂認甲○○亦未曾於審判中自白，均有未合。丁○○、丙○○、甲○○及乙○○上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、丁○○（原判決附表一編號⒈、⒊所示販賣第三級毒品二罪）、乙○○（同附表編號⒒所示販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定丁○○有其事實欄（即附表一編號⒈、⒊）所載販賣毒品愷他命未遂及既遂犯行、乙○○有同附表編號⒒所載販賣第三級毒品犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處丁○○附表一編號⒈所示販賣第三級毒品未遂罪刑及編號⒊所示販賣第三級毒品罪刑，論處乙○○同附表編號⒒所示販賣第三級毒品罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就丁○○、乙○○否認該部分犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑丁○○供稱有與證人張享琳面會告知已無毒品愷他命；乙○○於偵訊時供以黃秉鈞找伊，係要找賣伊愷他命之友人等供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，且就證人吳政函於第一審另證稱不能確認在庭之丁○○即為販毒之「安仔」、證人黃秉鈞指稱不能確定毒品交易之對象為乙○○等證詞，如何不足為丁○○或乙○○有利之認定，於理由內為論述、指駁，併依憑證人張享琳、吳政函於偵審之證詞與卷附相關之通訊監察譯文勾稽比對，所載通訊監察內容雖未直接提及係購買毒品愷他命，然所指暗語即為愷他命之代號，斟酌卷內其他證據調查之結果，本於推理作用，足認雙方已達致以毒品為對價交易之合意，僅張享琳部分於面會時未完成交易，丁○○各所為已屬販賣未遂及既遂等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，再乙○○既已供稱黃秉鈞確有為愷他命找過伊，原判決並勾稽黃秉鈞之證詞及與童喆威之通訊監察譯文，認定黃秉鈞確有與乙○○聯繫購毒之事實，亦非無據，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定丁○○、乙○○該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何違背法令之情形。丁○○上訴意旨所為雙方無交易合意，乙○○關於黃秉鈞未與其聯繫購毒等指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、稽之原審筆錄之記載，乙○○及其辯護人對卷附證人黃秉鈞之警詢陳述及相關指認犯罪嫌疑人紀錄表並不爭執其證據能力（見原審卷㈠第二四二頁正背面、第二四七頁），原判決併已敘明具證據能力之理由，又乙○○及其辯護人於原審辯論終結前，均未聲請該等證據有如何待調查之事項（同上卷第一五二頁以下、第二四一頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」均答稱「沒有」（同上卷第二五一頁），原審就該等證據依法踐行調查證據程序後，採為乙○○該部分論罪之依據，要與證據法則無違。乙○○上訴意旨所為黃秉鈞之警詢供述及相關指認調查係經警以不正方法誘導取得而無證據能力云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘；再依據卷附檢體監管紀錄表之記載，證人黃秉鈞經警採擷尿液之時間為「九十八年八月三十一日」（見偵查卷㈡第二八頁），於警詢時並稱其最後一次施用毒品愷他命之時間為「九十八年三月中」（同上卷㈠第一八六頁），縱其後已逾五月之尿液檢驗結果呈陰性反應，亦無足據為乙○○有利之認定。㈢、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以乙○○之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條各款事項而為量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。至乙○○上訴意旨另略謂其已供出愷他命之來源另有其人，自可依毒品危害防制條例第十七條規定減免其刑云云，然就其究有如何供出毒品來源之事實並無具體指摘或論述，泛指原判決該部分違背法令，要屬無據。此外，丁○○、乙○○上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認丁○○、乙○○該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

二、丁○○轉讓毒品（即附表一編號⒋）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人丁○○所犯附表一編號⒋轉讓第三級毒品愷他命案件，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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