最高法院一○二年度台上字第一七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七六九號

上訴人

戴國亦（原名戴國祥）

選任辯護人

蕭世光律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第四一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一五五四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戴國亦上訴意旨略稱：㈠、上訴人曾因涉犯組織犯罪防制條例等罪嫌，於民國九十一年二月間由柯金柱檢察官（因已死亡，經另案判決公訴不受理確定）偵辦後，向法院聲請羈押並禁見十餘日，嗣雖獲准交保，但上訴人之母卻於上訴人甫經交保後即去世，致上訴人迄今對此事猶耿耿於懷，柯金柱當時又屢向上訴人表示其仍可透過調查機關所製作之電話監聽譯文等跡證，讓上訴人再度坐牢，其後並就前開案件提起公訴，上訴人復有子女尚就學中，深怕柯金柱如有不利於己之舉動，子女將無人照顧，其對柯金柱既怕且恨，上訴人又僅從電視之報導中得悉黃如意、張國光涉有案件，不知各該案件之緣由，自無可能就本案與柯金柱有何犯意聯絡及行為分擔，另薛維平檢察官於對柯金柱因向黃如意、張國光收受賄賂而涉犯公務員對於職務上之行為受賄罪嫌案件（下稱柯金柱收賄案）詳實偵查後，亦認上訴人就該案與柯金柱並無共犯關係，故僅對柯金柱提起公訴，況證人黃如意、張國光分別於法務部調查局台北市調查處或原審調查時，均證陳係其等主動與上訴人聯絡如何向柯金柱行賄之事宜，是原判決認定上訴人與柯金柱共同收賄，顯與經驗法則有違。㈡、薛維平檢察官於偵辦柯金柱收賄案時，已明確表示上訴人將可適用證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，且其對上訴人是否與柯金柱有共同收賄關係甚為清楚，上訴人對薛維平檢察官之能順利將柯金柱涉犯收賄罪嫌提起公訴，亦居功闕偉，上訴人於原審中並已聲請傳喚薛維平檢察官就上情作證，原審未予傳喚查明，亦嫌調查未盡。㈢、台灣高等法院就柯金柱收賄案所為之九十七年度上更㈠字第四五七號刑事確定判決（下稱柯金柱收賄案更㈠審判決），係認定張國光交付新台幣（下同）五十萬元予上訴人，請求上訴人代為向柯金柱行賄，上訴人則於補貼湊足六十萬元後，將該款轉交予柯金柱等情，原判決卻認上訴人僅交賄款五十萬元予柯金柱，並未自行補貼十萬元，事實之認定應有違誤。㈣、本件上訴人於九十二年間二次各向黃如意、張國光要求、收受賄款後，再轉交賄款予柯金柱之行為，應有修正前刑法連續犯規定之適用，原判決卻認上訴人前開所為係數罪，應予分論併罰，然未敘明何以不適用連續犯之理由，並有理由欠備之違法。㈤、上訴人於原審已供稱，其在九十二年七月間拿鑽戒予金學坪律師時，方將本件全部情形告知金學坪，是金學坪於斯時始知悉本案，原判決認定金學坪於本案發生之初即已知情，顯有與卷證資料不相符合之違誤。㈥、上訴人於原審中之陳述，對金學坪而言，係居於證人之地位，詎原審並未命上訴人具結以擔保其證詞之真實性，亦難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之判決，變更起訴法條，改判論處上訴人非公務員與公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂共二罪罪刑（均依刑法第三十一條第一項但書及貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕及遞減輕其刑後，各量處有期徒刑一年十月、褫奪公權二年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑上訴人之供述，共同正犯柯金柱之陳述，證人黃如意、張國光、金學坪之證詞，及卷內相關證據，如何已足認定上訴人對於柯金柱本於職務上之行為，而代柯金柱向黃如意、張國光要求、收受賄賂之犯行，係以自己犯罪之意思而參與，所參與者又係要求、收受賄賂之犯罪構成要件行為，自與柯金柱有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯；上訴人於為柯金柱向黃如意、張國光要求及收受賄賂時，縱如其所稱係因畏懼柯金柱之檢察官權勢始代為上開行為，然其於行為當時既有決定是否參與犯罪之自由意志，如何之仍難解免其為共同正犯之責。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。又證人保護法第二條所列刑事案件（含最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪）之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第二條第一款、第十四條第一項定有明文。所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄，證人保護法施行細則第二十一條亦有明文。本件上訴人於接受檢察官訊問時，觀之各該訊問筆錄，均未記載檢察官同意上訴人適用證人保護法第十四條第一項規定，自無證人保護法第十四條第一項規定之適用。原審因認上訴人無依該規定減輕或免除其刑之事實已臻明瞭，認無再行傳喚薛維平檢察官到場，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款，要無違法可言。㈡、柯金柱收賄案更㈠審判決事實雖記載：「張國光於九十二年五月五日以後至九十二年五月十三日……前某日，向友人鄭人鐖借得現金五十萬元，即電約戴國祥（即戴國亦，下同）在台北市民生東路、吉林路口之『浪漫一生』咖啡店見面，同時約友人即四海幫前輩周榕到場見證，將現金五十萬元交付予戴國祥，戴國祥收款後另基於幫忙之意思，補貼湊足六十萬元，裝於牛皮紙袋內，電請金學坪聯絡柯金柱於翌日中午前來律師事務所辦公室見面，並將現金六十萬元交付予柯金柱……」等語（見該判決書正本第六頁倒數第三行至第七頁第六行）。惟起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。法院在柯金柱被訴收賄之案件，不得對上訴人為裁判，故柯金柱收賄案之確定判決，對於上訴人並無既判力。上訴人是否成立犯罪及其犯罪事實究竟如何，審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受柯金柱收賄案判決之拘束。原判決認定上訴人於向張國光拿取五十萬元後，僅將該五十萬元轉交予柯金柱，並未自行補貼十萬元，已說明其所憑之依據及得心證之理由。上訴意旨㈢係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決於事實欄及理由貳之三之㈠內已說明如何認定上訴人就其於九十二年間二次為柯金柱向黃如意、張國光要求並收受賄款後，再轉交賄款予柯金柱之犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情，縱對於上訴人前開所為如何之不符合修正前刑法連續犯規定，未進一步說明，稍屬簡略，惟由上訴人前開二次犯行均係臨時受柯金柱囑咐而為之情節以觀，不致使人形成係屬連續犯之心證，是前揭微瑕，並不影響判決之本旨，亦非屬上訴第三審之合法理由。㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，依憑上訴人於原審中陳稱：「金學坪並不是從報紙廣告才知道張國光、黃如意案。我與柯金柱講話的時候，金學坪都在場，且我還一直跟金學坪要求希望制止柯金柱不要逼我去傳話……」、「我認為金學坪都知道這些事」

、「（柯金柱當著我們二人的面說『是不是可以比照黃如意這個模式』時）金學坪應該有在場」及證人金學坪於柯金柱收賄案審理時證稱經其聯絡上訴人與柯金柱見面後，其知悉渠等係洽談柯金柱所承辦之案件，柯金柱並交付紙條予上訴人各等語（見原判決第二十七頁第十行至第二十行；原審卷第一九五頁反面、第一九六頁正、反面），暨卷內其餘證據資料，而據以判斷金學坪於本案發生之初即已知情，自係本於卷存證據而為推論，與證據法則要屬無悖。至上訴人於原審所供：「金學坪在九十二年我拿鑽戒給他時就知道本案了」（見原審卷第一八八頁反面），依其語意，係指其於九十二年間拿鑽戒予金學坪當時，金學坪已知悉本件案情，與其前揭所供，並無齟齬不一，上訴意旨㈤所指，不無誤會。㈤、原判決並未將金學坪列為被告，亦未採上訴人於原審中之陳述資為不利於金學坪犯罪事實之憑據，是原審於訊問上訴人時，以上訴人係本件被告而未命具結，當無上訴意旨㈥指摘之違法。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

G