最高法院一○二年度台上字第一八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八○八號

上訴人

呂世揚

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第三一四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一九九一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級、第二級毒品部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人呂世揚販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品三罪、販賣第二級毒品二罪等罪刑（均處有期徒刑），並與上訴人另犯不得上訴第三審之轉讓第三級毒品、攜帶兇器竊盜等罪（業經本院駁回上訴，詳如後述）定其應執行之刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決就上訴人否認販賣海洛因予李英豪，所持交易之海洛因係假毒品，且李英豪未付款，即非販賣之辯解，除以上訴人自警詢以迄法院歷審審理中，辯詞反覆，是否可信，啟人疑竇外，並針對認定上訴人與李英豪交易海洛因，係出於營利意圖所為有償之販賣行為，主要係依憑上訴人於第一審審理中已自承原判決附表一編號1至3所示三次海洛因交易，均向李英豪收取價金等情，雖上訴人嗣於原審審理時翻異前供，改稱並未收取價款，然衡諸該三次犯行日期密接，交付之海洛因價值分別達新台幣（下同）一、二千元不等，且上訴人與李英豪復非往來頻繁之密友，業據李英豪陳明，上訴人苟非為圖利，豈有無端甘冒遭政府查緝及刑事訴追風險，多次無償提供該等價值不菲之海洛因予與其無特殊親誼之李英豪之理，因認上訴人上開先後不一之供述，應以第一審審理中所言較為可採，其於原審更易所言，要屬卸責，不足採信，另證人李英豪於原審雖供稱其與上訴人交易海洛因，業經上訴人允諾賒欠，故實未支付價款云者，縱屬實在，其既謂賒帳，仍屬有償，即不足以證明上訴人上開所辯屬實，自無從憑為有利於上訴人之認定，已逐一論述甚詳。核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無不合。上訴意旨以上訴人已聲明其警詢中供述係記憶錯誤所致，原判決竟仍以其前後所述不一，不採信其辯解，又李英豪在另案戒治中與上訴人無串證可能之情形下，於原審提訊時證稱本件毒品交易上訴人未向其收取價款等語，足徵上訴人所辯屬實，原判決竟認李英豪該供證純係迴護，捨棄不採，而指摘原判決採證違法云云。顯係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己意，重為事實上之爭執。另上訴意旨以依卷附上訴人對案外人阿鵬等所發簡訊內容，即知上訴人與人交易毒品確未曾收取價款，原判決未予酌採，亦未說明理由，有理由不備之違法云云。然遑論該簡訊內容僅係上訴人片面所述，本不足為憑，況該簡訊所指交易與本案並無任何關聯，原判決未採為有利於上訴人之認定，亦無不合，上訴意旨執以指摘原判決，亦難謂為適合。故上開上訴意旨俱非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決依憑證人王耳芳所為向上訴人購買甲基安非他命之指證，佐以卷附通訊監察譯文，認定其附表一編號4 所示上訴人販賣甲基安非他命犯行，係謂民國一○○年七月十三日下午四時三分，王耳芳先以行動電話與上訴人聯絡洽購甲基安非他命後，上訴人旋於桃園縣龍潭鄉百年大鎮側門販賣甲基安非他命予王耳芳等情，並未認定該次毒品交易之確切時間為當晚十時。上訴意旨以依上開譯文，上訴人與王耳芳於電話聯絡時並未言明見面交易時間，指摘原判決竟憑以認定該次交易時間為當晚十時，顯與證據不符，有證據上理由矛盾之違法云云，容屬誤會。

又原判決以卷附通訊監察譯文為補強證據，佐證王耳芳於偵查中所言其係於一○○年七月十七日與上訴人聯絡，然因上訴人無毒品可供應，故實際交易毒品日期係同月十八日等語之真實性，並資為認定其附表一編號5 所示上訴人販賣甲基安非他命犯行之論據，且以王耳芳於警詢所供該次交易日期同年月十七日，應係口誤，業於理由內闡述明確。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨以王耳芳警詢中所供向上訴人購買甲基安非他命之日期錯誤，主張王耳芳所為向其買受毒品之供述均與事實不符，應無證據能力，進而指摘原判決竟採之為認定上訴人犯罪之證據，有違證據法則云云。亦係徒憑其個人主觀意思任意指摘。客觀上均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（三）、原判決就上訴人所辯本件交易之海洛因、甲基安非他命均係假毒品云云，證人李英豪於原審亦證稱上訴人交付之毒品不能解癮云者，業以李英豪既陳明本件其向上訴人購買之海洛因，施用之效果雖較差，但與其前曾施用假毒品結果毫無感覺之情形仍有不同等語，且李英豪已施用海洛因多時，而本件其向上訴人購買先後達三次，苟上訴人交付假毒品，既不能解毒癮，李英豪豈會毫無所覺而多次再向上訴人購買，因認上開辯解與供證亦無非卸責、迴護，殊難採信等語，予以指駁說明。經核於法亦無違背。上訴意旨雖以李英豪供稱其每次向上訴人購買毒品前，均先與上訴人共同施用，然上訴人經查獲採尿並無毒品反應，可見上訴人本件所提供者係假毒品，指摘原判決違法云云。然上訴人於一○○年七月二十六日遭警拘提到案之時，距本案一○○年七月八日至同年月十九日止之毒品交易，已事隔多日，顯逾尿液得檢出毒品之時效，是原判決就上訴人尿液未能檢出毒品，未據為對其有利之判斷，並無不當，上訴意旨執以指摘原判決，顯與法律所規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。是上訴人此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。

二、轉讓第三級毒品、攜帶兇器竊盜部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪及刑法第三百二十一條之竊盜罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款分別定有明文。

上訴人被訴轉讓第三級毒品、攜帶兇器竊盜部分，原審係維持第一審分別依毒品危害防制條例第八條第三項、刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑之判決，其中轉讓第三級毒品最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，上訴人此等部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此等部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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