最高法院一○二年度台上字第一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第一九四號

上訴人

林信男

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二○五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一七○七、九五○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人林信男犯行明確，因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。另按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。原判決以本件承辦員警對上訴人實施搜索時，雖未使用搜索票，然係經上訴人自願性同意，有自願受搜索同意書在卷可稽。警方復將其同意搜索之意旨記載於搜索、扣押筆錄，亦有該搜索、扣押筆錄附卷可按，難認警方有違法搜索之情形。況按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四條定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當。且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。原判決以上訴人於民國九十九年十二月十一日上午一時十分許，駕駛自用小客車行經桃園縣桃園市介壽路與大林路交岔口時，因駕車車速過快，為警攔停盤查，上訴人下車後神情緊張，全身發抖，員警以電腦查詢後，發現上訴人有毒品前科，經上訴人同意，員警自其身上搜得如原判決附表所示之物等情，業據證人即承辦員警許瑞富、陳錦躍結證明確，並為上訴人所是認。是縱認員警執行搜索過程，就「自願受搜索同意書」之製作程序，具有瑕疵，惟其情節輕微，且其所扣得如原判決附表編號一至編號三所示之物，經依法鑑定結果確為毒品，若遽捨棄該證據不用，有害審判之公平正義，故依比例原則及法益權衡原則，仍應認前開扣得之物具有證據能力。俱經依卷存證據資料詳予闡析論敘，自無違法可言。上訴意旨謂：事發當時執行搜索之員警並未徵得上訴人之同意即逕行搜索，承辦員警之證述不實；卷附自願受搜索同意書究竟係於執行搜索前由上訴人親自簽認，抑或係於事後補簽追認，公訴人並未提出相當之證明方法據以說明，而原判決遽認搜索扣得之毒品及帳冊等物具有證據能力，不免過於速斷云云，係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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