最高法院一○二年度台上字第二五八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五八○號

上訴人

李浩銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二三一三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第五五七五、九○五五、九○五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、未經許可持有空氣槍及販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李浩銘違反毒品危害防制條例等罪之犯行，均罪證明確，第一審判決論處上訴人未經許可，持有空氣槍罪刑；另論處上訴人犯如其附表編號1至7所示販賣第二級毒品及編號8 所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（此部分因未具上訴理由，應予駁回，詳見後述理由二），並就上訴人所犯上開九罪，依數罪併罰之例，定其應執行之刑，及各為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人及其選任辯護人於原審所為有利之辯解，何以不足採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內對於上訴人及其選任辯護人主張上訴人於民國一○一年二月十七日凌晨在新北市○○區○○○路○段○○○○○號「薇薇汽車旅館」六一二房樓下其座車內經警查獲空氣槍乙支，係在上訴人遭搜獲前，已主動供出，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減刑或免除其刑規定之適用乙節，已依憑證人即警員江扶聰、許降龍及吳佳鴻分別於第一審及原審審理時結證供詞，說明其不足採之理由。至上訴人之選任辯護人就此於原審具狀聲請向新北市政府警察局海山分局調取上開查獲當時執行搜索之錄音錄影紀錄，此業經該分局承辦警員許降龍表示查獲當日警方在搜索現場並未有實施錄影、錄音，有原審法院公務電話查詢紀錄表存卷可按，則此項搜索之錄音錄影既不存在，自屬無從調查，原審對此無調查可能之證據未加調查，要不能認有證據調查職責未盡之違法。又上訴人基於販賣意圖營利，確有原判決附表編號1至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林鴻祥犯行，已經上訴人於偵、審中坦認屬實（偵查中僅坦承上開附表編號4、5、7 部分），渠於偵查中且供稱伊販賣甲基安非他命一公克進價係新台幣（下同）二千五百元，賣出三千元，每公克可獲利五百元等語，此足證渠販賣甲基安非他命主觀上確有營利意圖無訛，原判決事實對此已予認定、記載，雖於理由內未加說明，不無疏漏，然此程序上之微瑕，應於此部分事實認定及科刑判決之本旨，不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，要不能執之為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於一○二年四月二十五日具狀上訴，並於同年六月二十一日補提上訴理由，均未聲明係對其一部為之，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項前段規定，應認係對其全部提起上訴。其中關於原審維持第一審論處上訴人持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決，駁回其第二審上訴判決部分，上訴人並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ