最高法院一○二年度台上字第二七九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七九四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

彭綱振

選任辯護人

游朝義律師

上訴人

即被告

魏仲鳴

即被告

白朱成

上訴人

謝坤晏

選任辯護人

楊閔翔律師

上訴人

吳志祥

選任辯護人

蘇錦霞律師

上訴人

許俊爵

上訴人

甘家銘

上訴人

林一舉

被告

鍾學文

　　　　　　趙翎彤

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十五日、一○一年八月一日第二審判決（一○○年度上訴字第三○九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一二、六○五九、六○八五、九四九七、九八六八、一○三五五、一一三三二號。追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一二七五三、一四二三○、一四五

五六、一四九五八號、九十九年度偵字第一三○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告彭綱振如第一審判決附表編號八所示部分之科刑判決，改判論處其共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。

二、惟按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第八條第一項定有明文。原判決認彭綱振如其附表編號二十五、二十七所示違背職務收受賄賂罪，符合犯罪後自首，並已自動繳交全部所得財物（見原判決第六十二、六十四、七十二至七十三頁、第六十四頁第十四行所載犯罪事實「九之㈢」係「九之㈣」之誤，應予更正），復說明「彭綱振……在犯罪事實九之㈠未被發覺之前……復於民國九十八年七月二十四日偵訊：『（問：第一次幫誰寄過信件？）幫陳志忠寄信，他們說要協助主管白朱成打官司，信是寄給吳全恩的老闆，我不曉得叫什麼名字，信是我去勇舍，雜役劉彥霆交給我，我有看信的內容，寫說拜託幫忙，這是要給戴帽子的新台幣（下同）二萬元，請吳全恩老闆先幫陳志忠，等陳志忠出去後再還，我有把信轉給吳全恩，吳全恩放假回去就把信拿給他老闆，吳全恩收假後隔天早上就拿二萬元給我，說要給白朱成的。』，是彭綱振於此部分犯罪被發覺之前，主動供出案情」（見原判決第六十二頁）、「彭綱振於九十八年七月二十四日此部分（即原判決犯罪事實九、㈣部分）犯罪未被發覺之前，即於偵訊供稱：『（問：你還有幫哪些受刑人寄信？）有幫很多人寄信，只要我上去勇舍，劉彥霆跟鍾學文就會拿信給我請我幫忙寄，我有問說怎麼這麼多信，劉彥霆跟鍾學文說這是要協助白朱成打官司的，就跟我說過幾天會有人拿東西來找我，我有幫他們寄信，寄完信之後過沒多久就有一個女生來找我，好像是鍾學文的妹妹或老婆，我有問該女子，他說是鍾學文的妹妹，後來我拿上去時，問鍾學文該女子是誰，鍾學文說那是他老婆，那女子是拿十幾包檳榔跟七、八萬元現金，現金我沒有點，只是看起來厚厚一疊，錢用紙包著，我把檳榔拿進去水房給劉彥霆跟鍾學文時，他們有當場把紙包拆開，裡面有錢，他們當場拿一萬六千元給我，請我幫劉彥霆跟鍾學文各寄八千元在他們帳上，另外還有拿一萬元給我，說要謝謝我這陣子這麼幫他們。』，是彭綱振於此部分犯罪被發覺之前，主動供出案情」（見原判決第六十四頁），如果均無訛，則彭綱振就上開犯罪事實九、㈠、㈣部分，所辯其犯罪後自首，因而查獲共犯白朱成、鍾學文，有貪污治罪條例第八條第一項後段免除其刑規定之適用（見原審卷二第一八八頁），是否足採，非無研求餘地，原審未予調查釐清，亦未說明彭綱振上開辯解不採之理由，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決關於彭綱振上開部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分：

壹、彭綱振（如原判決附表編號二十六所示部分）、魏仲鳴（如該附表編號一至七所示部分）、白朱成、謝坤晏、吳志祥、許俊爵、林一舉（行使偽造私文書罪部分）、甘家銘、被告鍾學文、趙翎彤部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠魏仲鳴所為如原判決事實欄七、㈥、㈦所載之犯行，應係違背職務要求及收受賄賂，然其理由

乙、七、㈠、⒈認魏仲鳴違背職務行求賄賂及期約賄賂之低度行為應為違背職務交付賄賂之高度行為所吸收，自有違法。㈡白朱成所為如原判決事實欄九、㈠所載之犯行，應係違背職務要求及收受賄賂，卻認其與鍾學文、彭綱振共同基於違背職務行求及收受賄賂之犯意聯絡；白朱成所為如事實欄

九、㈡所載之犯行，應係違背職務收受賄賂，卻認其與彭綱振共同基於違背職務行求及收受賄賂之犯意聯絡；事實欄九、㈣認其與鍾學文、彭綱振及劉彥霆共同基於違背職務之行為而要求及收受賄賂之犯意聯絡，卻認其向李憲璋行求賄賂，均有矛盾。又原判決理由乙、七、㈢、⒈僅認定其違背職務行求與收受賄賂之法律關係，而未論述其違背職務要求與收受賄賂之法律關係，理由亦有不備。㈢原判決事實欄九、㈠認鍾學文、彭綱振及事實欄九、㈡認彭綱振共同基於違背職務行求及收受賄賂之犯意聯絡，事實欄九、㈣認鍾學文、彭綱振共同基於違背職務要求及收受賄賂之犯意聯絡，然其理由乙、七、㈣、㈤卻未論述其違背職務行求、要求與收受賄賂之法律關係。㈣原判決事實欄七、㈠認趙翎彤單獨對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂，然其附表編號三十七之「罪名及宣告刑欄」卻記載趙翎彤共同犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務交付賄賂罪，顯有矛盾。

三、彭綱振上訴意旨略以：㈠其所為如原判決事實欄九、㈡所載犯行，亦符合自首要件，原判決認定不符自首要件，有適用法則不當之違法。㈡其與謝坤晏並無就原判決事實欄十所載犯行有犯意聯絡，亦無圖利結果，應不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，原判決認其犯對於主管事務圖利罪，有適用法則不當、理由不備之違法云云。魏仲鳴、白朱成、謝坤晏、吳志祥上訴意旨略以：㈠魏仲鳴所為如原判決事實欄七、㈠至㈦所載犯行，白朱成所為如原判決事實欄九、㈠至㈣所載犯行，謝坤晏所為如原判決事實欄八、㈣、㈤所載犯行，吳志祥所為如原判決事實欄八、㈠至㈨所載犯行，均應分別論接續犯一罪，原判決分論併罰，有判決不適用法則或適用不當及理由不備之違法。㈡原判決未審酌吳志祥自始坦承及有悔意，尚有不當。㈢原判決認吳志祥如事實欄八、㈢、㈥至㈨所載犯行符合自首，然據上論結欄漏引刑法第六十二條。㈣原判決撤銷第一審對吳志祥之免刑判決，有不適用法則之違法云云。許俊爵上訴意旨略以：㈠其本與甘家銘、陳淑娟認識，且陳淑娟給予折扣及贈送狗飼料及寵物洗澡服務，不足為奇，又依甘家銘、陳淑娟供述，足見陳淑娟係主動為之，亦未表示與遞送香菸、代傳信件有關，原判決遽認其犯違背職務收受賄賂罪，有適用法則不當、理由不備之違法。㈡其所為如原判決事實欄十一、㈠、㈡所載犯行，符合自首要件，原判決認定不符自首要件，有適用法則不當及理由矛盾之違法。㈢其上訴第二審後未撤回，原判決不進行實體審理，亦未說明理由，有受請求之事項未予判決、判決理由不備及矛盾之違法。㈣其應係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，原判決認其犯同條例第四條第一項之違背職務收受賄賂罪，有適用法則不當之違法云云。林一舉上訴意旨略以：㈠原審於一○○年十二月十二日係由法官陳貽男行準備程序，嗣由未參與審理之法官陳博志、王屏夏、陳如玲參與判決，即有違法。㈡原審係於一○一年二月十五日判決，而書記官製作裁判書正本日期為一○○年二月二十日，原判決有製作不合程序之違法云云。甘家銘上訴意旨略以：其係於九十一年及九十二年間有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，原判決以其於九十五年間受有期徒刑以上刑之宣告，不合宣告緩刑要件，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違誤云云。

四、惟查原判決撤銷第一審關於魏仲鳴如第一審判決附表編號一所示、吳志祥如該附表編號二、四、五所示、彭綱振如該附表編號八之二所示、謝坤晏如該附表編號十之一所示、趙翎彤如該附表編號十七所示、白朱成、鍾學文部分之不當判決，改判論處魏仲鳴犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（七罪，如原判決附表編號一至七所示）、吳志祥犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（二罪，如該附表編號十、十一所示）、共同犯對主管事務圖利罪（二罪，如該附表編號十

三、十四所示）、犯主管事務圖利罪（四罪，如該附表編號十五至十八所示）、白朱成共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（三罪，如該附表編號十九、二十、二十二所示，其中編號第二十二罪名及宣告刑欄漏載「收受賄賂」四字，應予補正）、犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪（如該附表編號第二十一所示，罪名及宣告刑欄漏載「收受不正利益」六字，應予補正）、鍾學文共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（二罪，均累犯，如該附表編號二十

三、二十四所示）、彭綱振共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（如該附表編號二十六所示）、謝坤晏共同犯主管事務圖利罪（二罪，如該附表編號二十九、三十所示）、趙翎彤共同犯違背職務交付賄賂罪（如該附表編號三十七所示）各罪刑，及維持第一審論處吳志祥犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪（如第一審判決附表編號三所示）、彭綱振共同犯對主管事務圖利罪（如該附表編號九所示）、許俊爵犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（二罪，如該附表編號十二、十三所示）各罪刑之判決，駁回彼等此部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並對如何認定：彭綱振就原判決事實欄十所載犯行，係由其向陳秀美收受香菸五條，並從中抽取十包交予謝坤晏，其餘再由謝坤晏轉交在押之陳志忠、沈岐武吸用，其與謝坤晏有犯意聯絡，並使謝坤晏、陳志忠、沈岐武圖得不法利益，構成對於主管事務圖利罪；許俊爵自白收受陳淑娟贈送之狗飼料、罐頭、寵物服務及王秦萍交付之現金、水果禮盒，而送香菸、代傳信件予受刑人甘家銘、張玉華，與事實相符，構成違背職務收受賄賂罪；魏仲鳴、白朱成、謝坤晏、吳志祥所犯各罪應分論併罰；彭綱振所為如原判決事實欄九、㈡所載犯行，許俊爵所為如原判決事實欄十一、㈡所載犯行，經王秦萍先於九十八年七月十五日偵查中自白，其等始於翌日在偵查中及九十八年十月十三日警詢中自白，均不符合自首要件；皆依據卷內資料予以說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決認魏仲鳴所為如其事實欄七、㈥、㈦所載之犯行，白朱成所為如事實欄九、㈠、㈡、㈣所載之犯行，均係犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，至如事實欄九、㈠、㈡、㈣分別所載白朱成共同基於違背職務「行求」及收受賄賂之犯意聯絡及向李憲璋「行求」賄賂，理由欄乙、七、㈠、⒈所載其違背職務「行求」賄賂及期約賄賂之低度行為應為違背職務「交付」賄賂之高度行為所吸收而不另論罪，應各係「要求」及「收受」之誤，因不影響判決本旨，均應予更正，尚不得執為適法上訴第三審之理由。㈡原判決事實欄七、㈠認趙翎彤單獨對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂，至其附表編號三十七之「罪名及宣告刑欄」記載趙翎彤「共同」犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務交付賄賂罪，該「共同」二字係屬贅載，因不影響判決本旨，應予刪除，亦不得執為適法上訴第三審之理由。㈢原判決理由乙、七、㈢已說明白朱成違背職務要求（誤載為「行求」）賄賂之低度行為應為收受賄賂之高度行為所吸收，尚無理由不備之違法。㈣鍾學文、彭綱振要求賄賂後進而收受賄賂，其要求賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪，原判決理由

乙、七、㈣、㈤就此部分法律關係未予說明，雖有未當，但與判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。又原判決就吳志祥如事實欄八、㈢、㈥至㈨所載犯行，係依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，自首並自動繳交全部所得財物而減輕其刑，據上論結欄自無再引用刑法第六十二條前段必要。㈤許俊爵不服第一審判決上訴部分，已經原審審理判決，又原判決已審酌吳志祥自白犯行，態度良好，已知悔悟等一切情狀，而為量刑，其等指摘原審未予審判及審酌，尚屬無稽。㈥許俊爵所為如原判決事實欄十一、㈠所載犯行，經陳淑娟、甘家銘先於九十八年十月十三日下午八時十一分至八時三十分偵查中自白（見九十八年度他字第二七六七號卷第二七二至二七五頁），其始於同日下午九時五十九分至十時四十九分偵查中自白（見九十八年度他字第二七六七號卷第二九六至三○二頁），即不符合自首要件，原判決理由縱有未當，尚無礙許俊爵未符合自首之認定，亦不得執為適法上訴第三審之理由。㈦依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，予以減輕或免除其刑，屬事實審法院得自由裁量之事項。原判決以吳志祥所為嚴重敗壞國家公務員形象，惡性非輕，確實取得相當利益，第一審予以免刑，實非允當，而僅予減輕其刑，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

五、原判決以檢察官、甘家銘對第一審論處林一舉犯行使偽造私文書罪（五罪，均累犯，如第一審判決附表編號二十九、三十一至三十四所示）、依想像競合犯關係從一重論處林一舉犯行使偽造文書罪（累犯，如第一審判決附表編號三十所示）、甘家銘共同交付賄賂罪（如第一審判決附表編號二十七所示）各罪刑之判決，提起第二審上訴，彼等上訴書狀未敘述具體理由，因認上訴違背法定要件，逕予駁回，已詳敘所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。林一舉、甘家銘上訴意旨就原判決予以程序駁回，並未具體指摘有何違背法令，徒對實體上事項任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。

貳、魏仲鳴詐欺（如原判決附表編號八、九所示）、林一舉詐欺取財未遂（如第一審判決附表編號三十五所示）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、魏仲鳴詐欺及林一舉詐欺取財未遂部分，第一審係依刑法第三百三十九條第一項、第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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