最高法院一○二年度台上字第三六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六七八號

上訴人

呂宸豐

選任辯護人

楊尚訓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年五月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第七一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第五六五三、五六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人呂宸豐分別基於意圖販賣而持有、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：(一)民國一○○年三、四月間，基於幫其患病配偶止痛之目的，向他人購入不明重量之海洛因而持有之，並以夾鍊袋分裝成三十二包，嗣於同年七、八月間，竟心生販賣營利之意圖，欲轉售上開毒品予不特定之需用毒品者。(二)一○○年五月十五日，以○○○○○○○○○○門號行動電話，與持用門號行動○○○○○○○○○○電話之陳启瑞聯絡後，在其位於雲林縣虎尾鎮○○里○○○○○號之住處，轉讓海洛因一包予陳启瑞。(三)一○○年七月十二日，以○○○○○○○○○○門號行動電話，與持用○○○○○○○○○○門號行動電話之陳启瑞聯絡後，在其上開住處，轉讓海洛因一包予陳启瑞。嗣經警循線在上訴人上開住處內，搜索扣得海洛因三十包（含包裝袋三十只，送驗淨重共計十點一九公克，驗餘淨重共計十點零九公克），及上訴人所有，預備供分裝海洛因使用之空夾鍊袋一包，供分裝海洛因所用之電子磅秤一台、供轉讓海洛因所用之行動電話機一支、○○○○○○○○○○門號SIM卡一張等情。係以上開事實，業據上訴人於偵審中坦承不諱，核與證人陳启瑞於警詢、偵查中證述情節相符，並有通訊監察譯文、彰化縣政府警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，及行動電話機一支、○○○○○○○○○○、海洛因三十包、空夾鍊袋一包、電子磅秤一台扣案可佐，為所憑之證據及其認定之理由。核上訴人上開行為，分別係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品一罪，同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品二罪。上訴人所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。上訴人對於其轉讓第一級毒品二次，及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，均已於偵審中自白不諱，應各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定本刑，為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依上開規定減輕其刑後之最低法定刑度仍為五年有期徒刑，而其最初購入持有之原因，係為供其患病配偶止痛之用，動機非惡，嗣因友人建議可販賣後得款貼補家用，才轉念起意欲販賣，是其意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，堪認有特殊之原因與環境，在客觀上足堪憫恕，如宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並依法遞減之。因認第一審適用毒品危害防制條例第五條第一項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人係因其患病配偶有止痛之需求，而購入海洛因，嗣於他人建議其可變賣，以換取金錢貼補家用，才轉念欲販賣，又係因私人情誼，而為轉讓海洛因之行為，其犯罪後坦承不諱，態度良好，及其未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，與對社會治安之危害，其行為仍應予非難，暨其教育程度為高職畢業，現無工作，開設神壇，家庭狀況為已婚，育有子女，且配偶患病需其照料等情，分別就轉讓第一級毒品二罪，各量處有期徒刑六月，及就意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑二年十月。扣案之第一級毒品海洛因三十包（含包裝袋三十只，驗餘淨重共計十點零九公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之電子磅秤一台，為上訴人所有，供分裝海洛因所用，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；扣案之空夾鍊袋一包，為上訴人所有，尚未使用，係欲供作分裝毒品使用，屬供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（上開物品，均於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑下，予以宣告）。另扣案供上訴人轉讓毒品時所用之行動電話機一支，及搭配使用之○○○○○○○○○○門號SIM卡一張，均為上訴人所有，應依同條例第十九條第一項規定，於上訴人各次轉讓第一級毒品之罪刑下，分別宣告沒收。為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核除後述法律適用部分外，原無不合。

二、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。一○二年一月二十三日修正公布（同年月二十五日生效）刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查上訴人犯轉讓第一級毒品二罪，各處有期徒刑六月，均屬得易服社會勞動之刑，而上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑二年十月，則不得易服社會勞動，依修正後刑法第五十條規定，應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得為之。本件第一審判決時，不及適用修正後刑法第五十條之規定，逕就上訴人所犯上開三罪定其應執行刑，自有適用法則不當之違誤，原判決遽予維持，亦有未合。上訴人上訴意旨執此指摘，非無理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決均撤銷，審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判分別量處如主文第二項所示之刑，並為相關從刑之諭知，及就轉讓第一級毒品二罪定其應執行之刑，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第五條第一項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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