最高法院一○二年度台上字第三八二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八二五號

上訴人

周育民

選任辯護人

林楊鎰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一四○二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周育民有第一審判決附表（下稱附表）編號１至３所示與魏廷炎（業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共三次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品共三罪，先均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，再皆依刑法第五十九條規定酌減其刑，分別量處有期徒刑二年二月、一年十月、二年，並均諭知相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑四年，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決認定附表編號２之犯罪時間為民國一○一年四月十五日下午五時四十二分許，惟依錢志成於警詢所述，當天下午五時三十三分其與魏廷炎通話後，等好久，但因其要去跑計程車，故未交易先離開，顯見該次交易未成功，原判決就此有利上訴人之證據未予採納，有判決不備理由之違法；嗣錢志成於偵訊又稱：當日下午約五時四十二分許，伊有交付新台幣（下同）一千八百元予上訴人，但伊沒有拿到毒品，當晚大約九、十點左右，魏廷炎又打電話要伊去板橋區長江路跟上訴人拿毒品，伊還是交一千八百元給上訴人等語，錢志成先前未收到毒品，卻前後交付兩次一千八百元予上訴人，顯有矛盾，原判決就此未予說明，同有判決違背法令。㈡、原判決認定附表編號３之犯罪事實，係上訴人聽從魏廷炎指示將毒品交予魏廷炎，再由魏廷炎交予錢志成，錢志成並交付款項予魏廷炎，顯見上訴人確係以幫助他人犯罪之意思為構成要件以外之行為，應僅論以幫助犯，原判決論以共犯，自有適用法律不當之違誤。㈢、上訴人於偵訊時供出毒品上游配合警方查緝，足見犯後態度良好，原判決附表編號１之科刑，卻量處有期徒刑二年二月，有所過當，至少應為二年內之處刑，方符比例原則，原判決此部分科刑有違罪刑相當及比例原則等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白、共犯魏廷炎供承有共同販賣毒品之事實，核與證人錢志成所為有於附表所載之時、地購買毒品之證詞相符。再佐以卷附行動電話監聽譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片，暨扣案之行動電話二支等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人錢志成於偵訊時已明確證述：當天伊要跟魏廷炎買二千元的毒品，但伊算錯錢，差二百元，伊到長江路那邊交給上訴人一千八百元，但當天下午伊沒有拿到毒品，是在晚上約九、十點左右魏廷炎又打電話，要伊去板橋長江路跟上訴人拿毒品。伊還是交一千八百元給上訴人，因為當天下午伊跟魏廷炎聯絡完，伊就回家，所以沒有新的收入等語（見偵卷第一八○頁），核與上訴人之自白及共犯魏廷炎於偵訊所陳之情節相符（見偵卷第二三○、二三八頁），稽之行動電話監聽譯文亦悉相吻合，已足佐錢志成上揭偵訊證述之真實性，堪認該次毒品交易確有既遂。錢志成雖於警詢就附表編號２部分證稱該次交易未成功云云，惟其或因該期間頻繁購毒，故就交易毒品之細節，難期其記憶精確，其供述未能完全一致，並無悖於常理，原判決就此部分雖未論述說明，惟仍不足為上訴人有利之認定。又細繹錢志成上揭偵訊證詞，應認其於當日下午五時四十二分許於新北市板橋區長江路附近，已交付現金一千八百元予上訴人，惟其迄至晚上九、十時許，因未外出賺錢，致仍僅有先前交付予上訴人之一千八百元，尚賒欠上訴人二百元，是上訴意旨㈠指摘其有兩次交付一千八百元之矛盾之處，應係片斷擷取筆錄所載而未全文以觀，容有誤會。至於刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已交予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。上訴人就附表編號２交付毒品之時間為當晚九、十時許，即為其該次販毒犯行既遂之時，原判決雖就此誤認為當日下午五時四十二分許收受價金之時，惟此不妨害該犯罪事實之同一性認定，尚不影響判決之結果。上訴意旨㈠所指摘，係對原審採證認事之職權行使，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈢、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。關於原判決附表編號３部分，上訴人既已與魏廷炎合資購入毒品俟機販售牟利，則上訴人嗣後是否出面聯繫、商議、交付毒品等，均無礙其合資提供毒品所應負之共同正犯罪責。是原判決論以共同正犯，即無違誤。㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件第一審判決已依刑法第五十七條規定以上訴人之責任為量刑基礎，審酌其動機、目的、手段、犯罪次數、行為分工、所得利益、家庭狀況、智識程度、犯後態度等事項，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處有期徒刑二年二月、一年十月、二年，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。至於附表編號１因販毒之數量、所得均高於編號２、３，原判決基此為不同量刑，仍屬量刑職權之適法行使，原審認為妥適，而予以維持，尚無不合。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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