最高法院一○二年度台上字第三九七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三九七一號

上訴人

吳侑麟

　　　　　　賴幼琪

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年六月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二八七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人吳侑麟有原判決附表（下稱附表）一編號1至7所載販賣第三級毒品愷他命七次；並與上訴人賴幼琪有附表一編號 8所載共同販賣第三級毒品愷他命一次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於吳侑麟所犯如附表一編號1、2、4至7所示之科刑判決，改判論處吳侑麟以附表一編號1、2、4至7「宣告刑」欄所示之販賣第三級毒品罪刑（共六罪，均處有期徒刑二年，及為相關從刑之諭知）。另維持第一審論處吳侑麟以附表一編號 3「宣告刑」欄所示之販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年八月，及為相關從刑之諭知），暨論處吳侑麟、賴幼琪以附表一編號 8「宣告刑」欄所示之共同販賣第三級毒品罪刑（各處有期徒刑二年八月及均為相關從刑之諭知）部分之判決，駁回吳侑麟、賴幼琪各該部分在第二審之上訴。並就吳侑麟撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定應執行有期徒刑五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於賴幼琪主張其行為應僅止於未遂階段，有刑法第二十五條第二項減輕其刑之適用，認非可採，亦予論述及指駁（見原判決第五頁倒數第三列起至第六頁第四列）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：㈠、吳侑麟上訴意旨略以：⑴原判決雖以「苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定」等語，說明販賣毒品之一般營利情狀，然終究僅為抽象之推論，並非具體說明吳侑麟有營利意圖之情形。且判決理由中更未引用任何卷內證據資料以證明吳侑麟有營利意圖，顯係以推測之方法認定吳侑麟營利之意圖，自有判決理由不備之違法。⑵營利之意圖乃屬販賣毒品之構成要件，屬犯罪事實之一環，為事實審應予調查之事項。然綜觀卷內資料，第一審及原審法院均未曾就營利意圖一事有調查證據或訊問吳侑麟之舉，即逕以上開抽象之推論認定營利意圖，當有調查未盡之違法。⑶吳侑麟所犯附表一所示之犯行，販賣金額在新台幣（下同）300元至4,500元，原判決竟直接以交易金額等同於吳侑麟之獲利，認定獲利有300元至4,500元，於論理法則上已顯有錯誤，造成量刑依據之偏差、瑕疵，且吳侑麟於不服第一審判決上訴原審時，已於上訴理由內有所指摘，原審竟未在判決理由中說明其指摘部分何以不可採，是原判決亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。⑷無適用自首規定之附表一編號3、8部分之販賣金額分別為300元及400元，有適用自首規定之附表一編號 1、2、4至7部分之販賣金額更有300元至 4,500元不符之差異，然原判決竟分別論以相同之有期徒刑二年八月及二年，其未於判決中說明課以相同刑期之理由，已屬理由不備。且就不同之販賣金額論以相同之刑期，顯然未實質判斷各別犯罪事實之條件差異性，有違平等原則，自亦有判決不適用法則之情形，顯然過重等語。㈡、賴幼琪上訴意旨略以：⑴吳侑麟共犯有八罪，定應執行有期徒刑五年，賴幼琪僅與其共犯附表一編號 8之一罪，卻遭判處有期徒刑二年八月刑期，如此顯然變相鼓勵犯罪，且賴幼琪並無任何前科紀錄，品行尚佳，本件所犯，係受男友吳侑麟指示，代為接聽購毒者電話，並前往交付毒品及收取貨價，屬協助角色，事後坦承犯行，態度良好，犯罪情節非重，若未考量賴幼琪與吳侑麟角色上差異，遽然科以同一刑責，即違反罪刑均衡原則、比例原則及公平原則。原判決竟維持第一審判決判處賴幼琪與吳侑麟均為有期徒刑二年八月之刑期，於量刑上已有不適用法則之違法。⑵賴幼琪於原審先後在上訴理由狀及辯護狀內均指摘第一審判決此部分量刑之違誤，然原審未予採納，又未於判決中說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。⑶衡諸案發當時警方為準備執行搜索已至現場等候，則賴幼琪自住處出來之際，其行蹤早已受警方全程跟監掌控下，賴幼琪形式上雖已完成交付愷他命予蕭煥禧之行為，然警方隨即進行逮捕並扣押毒品，實際上無從對保護法益造成危害之可能，依刑法第二十六條規定，自屬不能未遂。縱認賴幼琪無不能未遂之適用，因賴幼琪行蹤既已受警方掌控，其當下之犯行對法益之危險當屬輕微，該實害已受警方所控制自無從發生實害之結果，依刑法第二十五條規定，當屬障礙未遂，原判決竟以販賣既遂論處，於適用法律上有所違誤，亦屬判決違背法令之情形等語。

三、惟按：㈠、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已敘明：販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實等由（見原判決第六、七頁，理由二之㈣）。所為論斷未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則。吳侑麟上訴意旨⑴、⑵以卷內無主觀營利意圖之證據，指摘原判決理由不備及查證未盡，殊非第三審上訴之適法理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就吳侑麟所犯附表一編號1、2及4至7部分，於量刑時，已依上揭規定，審酌吳侑麟明知愷他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，戕害他人身心健康，嚴重破壞社會安全秩序，惟念其販賣毒品獲利之金額僅在300元至4,500元之間，價值非鉅，對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡其教育程度、生活狀況，及犯後態度尚可等一切情狀，所為刑之量定（如前述）既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，吳侑麟上訴意旨⑶單純就科刑輕重而為爭執，殊非合法之第三審上訴理由。另原判決就吳侑麟所犯附表一編號 3，及吳侑麟、賴幼琪共同犯附表一編號 8之犯行部分，敘明第一審判決已審酌其二人明知愷他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，所為戕害他人身心健康，嚴重破壞社會安全秩序，惟念吳侑麟販賣毒品獲利之金額僅在300元至4,500元之間、賴幼琪共同販賣毒品所得之金額僅 400元，價值非鉅；而遭查獲之毒品分裝為 4包，數量非鉅，可認因此對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡二人之智識程度，犯後就客觀事實部分均坦承犯行、態度尚可等一切情狀，所為刑之量定（主刑部分均量處有期徒刑2年8月），原判決認其尚屬妥適，而予維持，且以上訴人二人之第二審上訴意旨，指摘第一審判決此部分量刑過重，均無理由，已論駁甚詳，並無上訴意旨所指理由不備之情形。是原判決已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容上訴人等指其違法，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，是其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。若販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容合致，並已依約交付毒品時，即屬販賣毒品行為之完成，縱購毒者甫取得毒品之際，即遭警查獲，亦無礙行為人販賣毒品既遂之認定。原判決以賴幼琪明知吳侑麟從事販賣愷他命之犯罪行為，竟仍於持吳侑麟之行動電話接獲蕭煥禧來電後，以電話與蕭煥禧洽談交易愷他命之時、地，再由賴幼琪依約前往交付，顯然已參與販賣第三級毒品罪之構成要件行為，堪認賴幼琪就附表一編號 8所示之販賣第三級毒品犯行，與吳侑麟具有犯意聯絡及行為分擔，且已既遂。因認賴幼琪上訴意旨稱其係在警方監控下之犯罪，應為未遂犯云云，不足為據等由甚詳。賴幼琪上訴意旨⑶仍執陳詞再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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