最高法院一○二年度台上字第三九八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三九八四號

上訴人

楊善喻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一六五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵字第五四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決係以上訴人楊善喻不服第一審論以施用第一級毒品罪刑累犯之判決，所為第二審上訴，未敘述具體理由，不合法律上之程式，從程序上予以駁回。上訴人對之不服，提起第三審上訴。惟第三審上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查之範圍，上訴意旨僅以：第一審法院於民國一○二年四月九日之審判程序中，當庭同意檢察官進行協商之聲請，並指定公設辯護人為上訴人辯護，然並未宣示休庭即由檢察官、上訴人及公設辯護人在該院第十一法庭進行協商，已與刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項檢察官於經法院同意後，得於審判外與被告進行協商之規定有違。又於協商未成立後，即當庭續為簡式審判程序，而未由上開指定辯護人為上訴人辯護，第一審法院就已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判，依同法第三百七十九條第七款，即屬違背法令。且上訴人本件施用第一級毒品犯行，與其前案經判處有期徒刑十月確定之施用第一級毒品犯行，犯罪時間緊密，而屬同種類反覆實行之犯罪，應屬集合犯，第一審量處上訴人有期徒刑一年，亦屬過重，而與比例原則、公平原則有違云云，惟查：刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項係規定：「協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。」同條第二項前段並就該指定辯護人得執行職務之事項明定：「辯護人於協商程序，得就協商事項陳述事實上及法律上之意見。但不得與被告明示之協商意見相反。

」而本件第一審法院於審判程序中亦係諭知「指定公設辯護人陳瑞明協助被告進行協商」，有該院一○二年四月九日簡式審判筆錄可稽（台灣桃園地方法院一○二年度審訴字第三八四號卷第三十一頁反面），且參以上開刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項之規定，檢察官於經法院同意後，得於審判外就該條項所列各款事項與被告進行協商，亦足認檢察官於此情形與被告進行協商，與協商不成立後法院踐行之本案審理程序乃屬各別之二程序。

是本件第一審法院為上訴人指定公設辯護人係專就上訴人進行協商部分提供協助，不及於協商程序以外之本案審理之辯護，應無疑義，則該法院於協商不成立後，續行簡式審判程序，未由原指定協助進行協商之公設辯護人為上訴人辯護，所踐行之訴訟程序即無違法，無庸先予撤銷上開協商程序之指定辯護，自不待言。

原判決認上訴人執此提起第二審上訴，非屬具體理由，於法並無不合。又觀諸卷附上訴人之第二審刑事上訴狀（見原審卷第八至十頁），並無隻字言及第一審法院於同意檢察官協商之聲請後，未宣示休庭，即當庭由檢察官與上訴人及公設辯護人進行協商，有何違反上開刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項規定之情形，原審審酌上開第二審刑事上訴狀全文，以上訴人之第二審上訴未敘述具體理由，不合法律上程式，駁回其第二審上訴，而未就此未列為第二審上訴理由之事項予以審酌，自無違法，本件上訴意旨執以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。原判決以上訴人本件施用第一級毒品犯行與其他施用第一級毒品罪間，乃各自獨立成罪，並無集合犯關係，第一審量刑亦未過重，認上訴人據以提起第二審上訴，均非屬具體理由，俱已說明理由，經核於法並無不合。上訴意旨就原判決從程序駁回其第二審上訴，究有何不適用法令或適用不當，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，而以上情再為爭執，形式上觀之，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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