最高法院一○二年度台上字第四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四四號

上訴人

古金榮

選任辯護人

何宗翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月三十一日第二審更審判決（一○一年度上更

㈡字第七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六七六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人古金榮有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因一次予陳玟溢未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯），並先依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑，再依同法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十年，並諭知相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯並無販賣毒品予陳玟溢等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決僅以單一證人陳玟溢於偵訊之證詞，遽認上訴人於查獲當日身上攜帶扣案之海洛因即係欲販賣予陳玟溢，惟陳玟溢之證詞未經上訴人對質、詰問，且查獲當日警員亦明確指出，並不清楚當日為何到場，亦無任何監聽譯文顯示陳玟溢當日確係以購買海洛因或僅以吃消夜為由約上訴人到場，何況陳玟溢於偵查初訊時亦說是約上訴人吃消夜，後才稱要約上訴人購買毒品，顯見陳玟溢係為賺取線民費用才引誘原無販賣意圖之上訴人外出，再自行聯絡警員到場逮捕上訴人，係屬陷害教唆，因此取得之證據，包含陳玟溢偵訊之證詞，及本件扣案證物應均無證據能力。㈡、證人曾澤宇業於原審證述陳玟溢因經濟困難，連新台幣二、三百元，也常向其調借，是不能排除陳玟溢為賺取線民費，於知悉上訴人有施用毒品習慣，乃與警方羅織上訴人販毒，請警方配合抓緝上訴人，且曾澤宇已證述陳玟溢之證詞不實，陳玟溢嗣經法院傳拘無著，益見其情虛而不足採信，原判決竟予以採信，並割裂對上訴人有利之證詞，對上訴人為不利認定，有判決不備理由之違誤。㈢、本件歷經多位法官審理，對本件偵查程序是否有違法治國原則，或上訴人是否確實有販毒予陳玟溢之意圖，迭有不同判斷，顯見本件實難稱已達一般人皆無合理懷疑之程度等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有於民國九十八年三月二十四日凌晨零時零分四十四秒、同年月日凌晨零時七分以其所有之門號0000000000號行動電話與持有門號0000000000號之陳玟溢聯繫通話後見面之事實，以及證人陳玟溢、徐仲亨、劉樹中之證述，佐以卷附行動電話通聯紀錄、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、拘提報告書、法務部調查局九十八年五月十九日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書，暨扣案分裝為毛重約1.10公克之海洛因共十三包、分裝為毛重約0.65公克之海洛因共六包、分裝為毛重約0.23公克之海洛因一包（共二十包，合計淨重14.76 公克）、0000000000號行動電話一支等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣海洛因一次予陳玟溢未遂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，係具有司法警察權者伺機逮捕，而以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。原判決已敘明上訴人本有欲販賣海洛因之犯罪決意，陳玟溢於知悉後，因配合警員徐仲亨誘出上訴人進行毒品交易，雙方於通聯約定後，上訴人即持毒赴約，因而遭查獲，此為警方蒐證及查扣毒品之方法，有別於「陷害教唆」之情形，不能謂其因此所取得之相關證據均屬違法取得之證據等情。對於上訴人及其原審選任辯護人所辯係遭警方「陷害教唆」各語，認非可採，予以論述及指駁。其採證認事之推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。再者，第二審之判決如經第三審撤銷發回更審，即已回復第二審判決前之程序。原法院前審九十九年度上更㈠字第四九九號判決雖認定上訴人並無販賣海洛因之犯行，然上開判決業經本院撤銷發回更審，既已回復第二審判決前之程序，原審自得對於上訴人有無販賣海洛因犯行重新予以調查、審理，而不受原法院前審認定之拘束。

原判決且說明陳玟溢於偵訊已明確證述其與上訴人認識之情形及向上訴人購買海洛因聯絡之經過，徐仲亨、劉樹中並證述獲報查獲上訴人及扣得毒品之過程，此部分所述均與卷附通聯紀錄所載通話情形、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所載扣押物相符，衡諸陳玟溢與上訴人並無深交，若非經由他人引介，並進而與上訴人就海洛因之相關交易細節有所接觸瞭解，陳玟溢當無可能憑空臆測上訴人涉有毒品相關犯行，而得以提供線報予警方查緝，足認陳玟溢之證詞並非虛妄而為可信。參以上訴人亦坦認其於九十八年三月二十四日與陳玟溢會面時，有攜帶一包毛重約1.10公克之海洛因前往等情，上訴人若僅與陳玟溢邀約消夜，而未約定毒品交易，則何以陳玟溢能確保上訴人與其碰面時，身上會攜帶毒品可供埋伏警員查獲，而不致徒勞無功？且警方當日在上訴人住處查扣分裝為毛重約1.10公克之海洛因共十二包、分裝為毛重約0.65公克之海洛因共六包，及分裝為毛重約0.23公克之海洛因一包，若上訴人僅單純為供己施用，何須大費周章將購入之海洛因全數分裝成三種重量？縱係為方便攜帶外出施用，亦可於外出前將所需數量之海洛因取出即可，無須事先即將購入之海洛因全數依不同重量分裝完畢，足見上訴人購入海洛因後，除為供己施用，另將毒品全數依重量分裝為大中小包，係另行起意販賣，欲伺機依不同重量、價格出售予購毒之人。原判決依證據法則，認上述證據資料堪佐證陳玟溢之證述非虛，而補強其證詞之憑信性，並進一步就證人曾澤宇之證述內容，因無從確認其即係陳玟溢所述之曾姓友人，且其不知上訴人有施用毒品，已與卷附被告前案紀錄表所載上訴人有施用毒品遭判刑之前科不符，則其不知上訴人有販賣毒品，實不足資為上訴人有利之認定，亦於理由內詳加剖析及說明，核其論斷與證據法則皆無違背，亦無判決理由不備或矛盾之違法。又上訴意旨雖指摘原審未傳訊證人陳玟溢供其對質詰問，然該證人業經原審傳拘無著，尚難謂原審有剝奪上訴人對該證人行使詰問權之機會。上訴意旨徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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