最高法院一○二年度台上字第四六三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六三○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡豐任

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

江健鋒律師

上訴人

即被告

王敏達

被告

方意華

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年七月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第七九三、七九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第六四四六、七二七三號，追加起訴案號：同署一０一年度偵字第七九三九、七九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表〈下稱附表〉三免訴部分）

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告方意華基於販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，於附表三編號 1、2、3（即第一審判決附表四編號 2、3、5）所示之時間、地點、方式，對附表三編號 1、2、3所示對象為表列之行為，因認被告涉有附表三編號 1、2、3「所涉罪名」欄所示之罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告有販賣第二級毒品罪之犯行，被告之行為僅該當於轉讓第二級毒品之轉讓禁藥罪，然此部分與其經第一審法院判刑定讞之販賣第二級毒品罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，因而撤銷第一審關於上開部分諭知被告無罪之判決，改判諭知被告免訴，固非無見。

二、惟按：㈠、刑法上之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而繼續犯則係指行為人以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。本件原判決理由貳之四雖敘明：「本件被告方意華於附表三編號1、2、3 所示之時地所另犯之販賣第二級毒品罪（販賣予王敏達），業經原審（指第一審）分別判處有期徒刑7年3月、7年2月、7年2月確定在案，此有原審 101年度訴字第899、970號刑事判決 1份附卷可稽（見原判決〈即第一審判決〉附表一編號1、3、4所示），而本件被告方意華所涉犯附表三編號1、2、3所示之3次轉讓禁藥罪，與其所犯之上開3次販賣第二級毒品罪（即原判決附表一編號 1、3、4所示），均係同時同地所為，其犯罪時間及場所均有所重疊，且其 3次轉讓禁藥均係為感謝證人蔡豐任幫忙聯絡及提供場所供其販賣毒品甲基安非他命所為之報酬，足見其所犯之上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥等 2罪間，具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其法律評價應認屬一行為觸犯數罪名較為適當，故應成立想像競合犯」等旨（見原判決第29頁），然原判決忽略且未詳細說明該被告之販賣毒品予王敏達，及轉讓毒品予蔡豐任，二個不同之行為間，有無部分或全部重合之情形，即逕以包括一罪之繼續犯法律概念，而為裁判上一罪之想像競合犯之論述，已有未合。又原判決認定被告被訴如附表三所示之「所涉罪名」部分，均係被告與王敏達交易甲基安非他命之同時，以無償交付些許甲基安非他命予蔡豐任施用等情，係以此部分之事實業經被告自白不諱，並經蔡豐任於警詢、偵查中供證被告提供甲基安非他命之情明確等由，為其論據。然原判決所引用蔡豐任於警詢、偵查中關於上開部分之供述，其於警詢時係證稱：「（問：當天〈民國101年5月20日，即附表三編號 1所示之時間〉方意華販賣給王敏達之毒品是否透過你來與王敏達進行毒品交易？不然王敏達為何會持你電話跟方意華聯絡毒品買賣？方意華透過你與王敏達交易毒品你有何報酬？）……因為我家剛好有場所提供給方意華跟王敏達進行毒品交易，在交易完後，方意華都會免費給我一些（甲基，下同）安非他命，沒有其他任何報酬。」等語（見第0000000000號警卷第10頁、第0000000000號警卷第25頁）；及於偵查中供證：「101年5月20日這次的交易是我連繫方意華到我家來跟王敏達交易，……，交易完成後方意華有給我一些安非他命施用。」等語（見第6446號偵查卷第18頁）；而被告於第一審審理時以證人身分亦結證稱：「（問：他們 2個〈指王敏達、蔡豐任〉先試吃完再買，或者是王敏達先買走，你再私底下送給蔡豐任？）王敏達如果有在蔡豐任家跟我買毒品，我事後一定會送1包給蔡豐任。」等語（見第一審第899號卷二第23頁），均謂被告係於與王敏達交易甲基安非他命完成後，始交付甲基安非他命予蔡豐任，其交付毒品之對象不同，行為亦均明顯有先後之別。再依蔡豐任於警詢時證稱：「（問〈提示101年5月26日《即附表三編號 2所示時間》之通聯紀錄譯文〉：既然是方意華跟王敏達交易毒品，為何由你打電話催促方意華到你家？你有無從中獲利或取得毒品報酬？）因為我打電話給方意華到我家跟王敏達交易毒品，方意華都會給我一些安非他命當作報酬。」「（問〈提示101年5月31日至同年6月1日《即附表三編號 3部分》：當天你介紹方意華前往何地販賣毒品給王敏達？販賣之通聯紀錄譯文〉何種類毒品？重量及金額為何？如何交易？你從中獲利多少？）是在我家後方鐵皮屋內進行安非他命及海洛因交易。我不知道重量及金額為何。我只單純賺到一些方意華給我的安非他命毒品施用而已。」等語（見第0000000000號警卷第12、13頁、第0000000000號警卷第27、28頁），於偵查中供證：「（101年5月26日）是我連繫方意華到我家來交易毒品，我跟王敏達都有要買，……方意華跟王敏達交易完成後，方意華有給我比我購買價錢還要多的量的安非他命。（6月1日）當天我約方意華到我家來跟我及王敏達交易安非他命，這次我也有買安非他命，我不知道王敏達買多少，這次方意華也有多給我一些安非他命。」等語（見第6446號偵查卷第18頁），係指其因聯絡被告前來與其、王敏達交易毒品甲基安非他命之故，被告會交付超出一般交易重量的毒品。而被告於第一審則證稱：「（問：王敏達跟你買毒品你都會請蔡豐任吃嗎？）我在他家做這種販毒的事情，這種販毒都是重罪，他讓我在他們家做這種事情，我還有不請他吃毒品的理由嗎。」等語（見原審第 899號卷二第23頁），似謂其無償轉讓些許甲基安非他命予蔡豐任施用之原因，係為酬謝蔡豐任幫助販賣甲基安非他命予王敏達之舉，是被告及蔡豐任二人之供證情節不盡相符。則原判決以被告及蔡豐任之供證，判斷附表三各編號之行為，均係被告於與王敏達交易毒品之同時，為酬謝蔡豐任，乃無償轉讓甲基安非他命予蔡豐任施用，而無販賣第二級毒品予蔡豐任之行為等情，亦與卷內證據資料不相適合，而有理由不備及理由矛盾之違誤。㈡、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。本件被告所犯販賣第二級毒品罪（即販賣予王敏達部分），於第一審判決後，雖因被告及檢察官均未提起第二審上訴，然檢察官已就第一審判決所為無罪部分（含附表三部分）不服，提起第三審上訴，而原判決既認被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，與被告被訴附表三部分之犯行間，有想像競合犯裁判上一罪關係，則附表三部分既已合法上訴，其有想像競合犯關係之上開販賣第二級毒品予王敏達部分，即應視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定。乃原審竟反就附表三部分，以被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分已判決確定為由，改判諭知免訴，併有判決適用法則不當之違背法令。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即附表一、二王敏達、蔡豐任部分；此部分

一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告王敏達於附表一編號1、2所示時間、地點及方式，販賣第一級毒品海洛因予蘇君曜 2次；上訴人即被告蔡豐任於附表二編號 1、3、4所示時、地，幫助方意華販賣第二級甲基安非他命予王敏達3次，又於附表二編號2所示時、地，與方意華共同轉讓禁藥甲基安非他命（未達淨重10公克以上）予持用0000000000號行動電話之成年不詳男子（方意華上開部分，均經第一審判刑確定），復於附表二編號 5所示時、地，幫助王敏達販賣第一級毒品海洛因予蘇君曜 1次之犯行，均罪證明確。因認第一審論王敏達以販賣第一級毒品，共二罪，分別處有期徒刑15年 2月、7年8月。及論蔡豐任以幫助販賣第二級毒品，共三罪，均處有期徒刑 4年；又論以共同轉讓禁藥罪，處有期徒刑 7月；又論以幫助販賣第一級毒品罪，處有期徒刑 8年。並均分別為相關從刑之宣告，及就王敏達、蔡豐任上開主刑部分依序定應執行有期徒刑16年、10年之判決，為無不合，予以維持，駁回王敏達、蔡豐任在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠、王敏達部分：

1.原判決認定王敏達販賣第一級毒品共 2次，其各個行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。然於判決理由中，對於王敏達前述 2次販毒行為所憑之證據及認定之理由，僅略載「上訴人即被告王敏達對於其上開犯罪事實（即犯罪事實欄一部分）均供認不諱，核與附表一所示之證人於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符」，「足見被告王敏達之上開自白與事實相符，勘足採信」等語。但就王敏達自白之內容及蘇君曜證述之情節是否吻合？如何據以佐證王敏達之自白確與事實相符？原判決均未詳加記載、明白論述，有理由不備之違法。

2.王敏達於原審辯稱其於101年9月6日下午3時15分因另案在台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）開庭時，確有向檢察官自白本件犯罪，但筆錄未明確記載，並請求調取該署101年度偵字第 5320號王敏達被訴違反毒品危害防制條例案件當時之偵訊錄音（影）光碟，播放勘驗。此證據調查攸關王敏達在偵查中是否對附表一編號 1該次犯行自白，而有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用。原審未調查究明，遽予判決，自有調查未盡之違法。

3.王敏達於本案101年8月10日檢察官訊問時，對於其有於原判決附表一編號 1所載時、地，與蘇君曜互為交付毒品海洛因及收取金錢之事實，均為肯定之陳述。雖王敏達否認有販賣之意圖，辯稱係合資購買等語。然所謂販賣行為，以行為人主觀上有營利意圖，客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，實際上是否已經獲利，則非所問。而所謂合資或代購行為，行為人亦須向合資或委託代購毒品者收取金錢，並將毒品交付給金錢提供者，就客觀行為觀之，與販賣行為並無不同。且檢察官亦以王敏達此部分不利於己之供述作為論據，至王敏達之行為應如何適用法律，係屬法院本於職權而為法律上之評價，王敏達有無坦承所犯販賣第一級毒品罪名，自不影響其有無自白之認定。又王敏達在法院審理期間，就此部分犯行亦全部認罪，故王敏達應符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定之偵、審自白之要件，原審未依該項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。

㈡、蔡豐任部分：

1.原審忽視證人王敏達早已居住於蔡豐任所有之房屋內，蔡豐任根本無從再施以提供住處讓同案被告方意華販賣毒品予王敏達之助力，且方意華所交付予蔡豐任之甲基安非他命縱有較多之情，仍應屬雙方買賣之對價範圍，非屬提供住處供方意華交易之對價，原審率認蔡豐任以提供住處之方式幫助方意華販賣第二級毒品罪，有判決不適用法則、理由矛盾之誤：⑴依王敏達於102年 1月18日第一審審理時供陳：「（問：你住在蔡豐任的家裡多久時間？）差不多五、六個月，我100年 12月關出來後，我第一天回家，家裡睡不下，第二天我就搬去元長，一直住到他（指蔡豐任）被抓走。」等語（見第一審第899號卷二第18頁背面），堪認王敏達自100年12月出監後，即向蔡豐任借用房屋居住，直至 101年5、6月間蔡豐任遭查獲始離去。則蔡豐任對王敏達使用之房屋，早因已出借予王敏達，而喪失管理、使用權，且本案亦無積極證據證明蔡豐任於王敏達向其借用房屋之初，即知悉王敏達將於該處進行毒品交易，是縱事後王敏達與他人在該處交易毒品，並為蔡豐任所知悉，蔡豐任所為亦僅為消極不阻止渠等犯行，實難認蔡豐任係以提供住所之方式幫助渠等進行毒品交易。⑵原審援引蔡豐任101年7月11日偵訊筆錄，其供稱：「……5月26日及 6月1日那二次伊也有向方意華購買，方意華有多給伊一些甲基安非他命。」等語。惟毒品交易本無固定之價格，可能隨著來源、數量、查緝嚴謹程度、買賣雙方交情有所波動。蔡豐任自承向方意華購買毒品，則方意華所交付予蔡豐任之甲基安非他命縱有較多之情，仍應屬雙方買賣之對價範圍。蔡豐任取得之毒品既係向方意華所購得，又如何成為提供住處供方意華交易之對價？⑶依方意華證述：「（問：王敏達跟你買毒品你都會請蔡豐任吃嗎？）我在他家做這種販毒的事情，這種販毒都是重罪，他讓我在他們家做這種事情，我還有不請他吃毒品的理由嗎？（問：他們兩個先試吃完再買，或者是王敏達先買走你在私底下送給蔡豐任？）王敏達如果有在他家跟我買毒品，我事後一定會送一包給蔡豐任，他又不是傻瓜，怎麼會讓人在他家販毒。」等語（見第一審第 899號卷二第23頁），足認蔡豐任未曾與方意華就提供交易場地或毒品之事有先行商議、討論，亦即是否提供毒品予蔡豐任，全由方意華一人決定，蔡豐任全無干涉或請求之權利。且蔡豐任為毒品成癮者，在其不確定是否能取得毒品之情形下，豈會甘冒遭查獲之風險，以自己之手機代王敏達聯絡方意華購毒，故應以蔡豐任供陳之「打電話係自己要向方意華購毒」較為可信。原判決援引上開方意華之供述，而認蔡豐任所獲得之少量甲基安非他命，應係提供其住處供方意華販毒所獲得之報酬，有違論理及經驗法則。⑷原審認：「被告（指蔡豐任）每次提供場地讓方意華與王敏達進行毒品交易後，均可自方意華處獲得少量甲基安非他命之利益，乃其幫助之動機。」惟縱認方意華於交易後均會提供些許毒品予蔡豐任之事為真實，然蔡豐任與方意華就此未曾協議、討論，方意華是否會提供蔡豐任毒品，並非蔡豐任所能確定、支配之事，何以能據此成為蔡豐任幫助之動機與犯罪意圖。尤以，王敏達與方意華第2、3次交易時，蔡豐任或可預期自方意華處取得些許毒品，然渠二人第 1次交易時，蔡豐任根本無從知悉或預測方意華會提供些許毒品予其施用，如何能產生幫助之決意？且如原判決所認，則在自家或自己車上購買毒品，豈不均同時構成幫助販毒？故原審率認蔡豐任有 3次幫助販賣第二級毒品之犯行，有率斷與不當聯結之情。

2.蔡豐任就曾以自己之行動電話，致電要方意華至其處所交易第二級毒品甲基安非他命等主要事實，於偵、審中均坦承自白不諱。是依實務見解，應即有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。原判決逕以蔡豐任非「承認罪名」，即認蔡豐任於第一審及原審審理時就附表二編號 1、3、4部分均改稱伊只是向方意華購買毒品之購毒者，而不符合「自白」減刑之要件，顯有判決不適用法則之違誤。

3.附表二編號 2共同轉讓禁藥部分，依蔡豐任於101年7月11日警詢時之供述，伊係受到方意華指示，替方意華跑腿將毒品甲基安非他命轉交予不詳男子，且蔡豐任該次轉讓毒品均無所獲，蔡豐任非圖己利而犯罪，僅單純幫忙轉交毒品，犯後對於此部分事實均坦承不諱等。原審未審酌上情，對蔡豐任及方意華各處有期徒刑 7月，顯違反比例及平等原則，而有輕重失衡之失，並對蔡豐任上述有利於己之陳述未予採用，復未說明理由，有判決不備理由之違法。

4.關於附表二編號 5蔡豐任涉犯幫助王敏達販賣第一級毒品部分：⑴蔡豐任未有另行提供住處供王敏達販售毒品：王敏達自100年12月出監後，即向蔡豐任借用房屋居住，直至101年5、6月間蔡豐任遭查獲始離去。則蔡豐任對上開王敏達使用之房屋，早因已出借予王敏達，而喪失管理、使用權。原審忽視王敏達早已居住於蔡豐任上開所有之房屋內，蔡豐任根本無從再施以提供住處讓其交易之助力，率認蔡豐任有以提供住處之方式，幫助王敏達販賣第一級毒品之犯行，逕駁回蔡豐任此部分之上訴，容有判決不適用法則之違誤。⑵王敏達於102年1月18日第一審審理中證稱：「第一次我人不舒服，我從小就身體很差，會一直吐好幾天，那天我躺著沒有辦法說話，所以我有交代蔡豐任說有人找我可以來找我，我在床上休息，後來有人來找我，蘇君曜要來買藥，我就販賣甲基安非他命給他，蔡豐任在家裡照顧他父母，所以房間裡只有我和蘇君曜，第2、3次是蘇君曜直接聯絡我，跟蔡豐任沒有關係」「因為蘇君曜常常找我泡茶聊天或工作，所以我就覺得他會來找我。」（見第一審第 899號卷二第19、20頁）。對照蘇怡誠同日證稱：「（問：關於剛才的通訊譯文內容，你實際是在講要帶蘇君曜過去而已，實際上要做什麼你清楚嗎？）我不清楚。」「（問：剛才你回答他要去買毒品是你猜測嗎？）是。」等語，足證當日王敏達確實在蔡豐任住處熟睡無法聯絡，蘇君曜才請蘇怡誠打電話給蔡豐任表示要找王敏達。佐以蘇君曜101年7月11日警詢所稱：「（問：你與王敏達毒品交易於蔡豐任住處有幾次？）有大約3至4次是在蔡豐任住處交易的，蔡豐任都沒有在場。」等語。蔡豐任既未曾接觸過王敏達與蘇君曜交易毒品之過程，實無從知悉蘇君曜找王敏達即係為購買毒品，更無從知悉蘇君曜所購之毒品即為「第一級毒品海洛因」，在蔡豐任欠缺對於蘇君曜係要購買第一級毒品海洛因之主觀認識下，其所為實難逕論幫助販賣第一級毒品罪，原審判決就此部分之認定，顯有違經驗法則。⑶依原審認定：「被告（指蔡豐任）又基於幫助王敏達販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向購毒者表示可以作主提供其上開住處作為交易場地，於附表二編號 5所示之時間、地點、方式，幫助王敏達販賣第一級毒品海洛因與蘇君曜。」（見原判決第3頁第7至10列）、「蘇怡誠及蘇君曜於101年6月13日先後打電話聯絡蔡豐任，之後並到蔡豐任住處找王敏達之事實，有附表八所示之通訊監察譯文及通聯紀錄可證。」（見原判決第11頁第1至4列）。然依原審所援引蔡豐任、蘇君曜、蘇怡誠之通訊監察譯文及通聯紀錄，僅能證明蔡豐任係接獲蘇怡誠之電話後知悉蘇怡誠係替蘇君曜要向王敏達聯絡購買第一級毒品海洛因，而向伊查詢王敏達為何未接電話，及告知要向王敏達購買毒品之訊息，又蔡豐任於電話中全無幫忙王敏達販售之語，充其量亦僅為幫助蘇君曜購買第一級毒品海洛因，非謂蔡豐任係幫助王敏達販售毒品之事實。又蔡豐任並未自王敏達處獲取任何利益，且王敏達與蘇君曜交易毒品亦未曾透過蔡豐任，則原審就蔡豐任究於何時、何地，如何與王敏達達成提供處所供其交易毒品協議之情事，均未明白認定及詳細說明其所憑之依據，遽為此部分不利於蔡豐任之判決，自有違誤。⑷第一審102年1月18日當庭播放監聽錄音之審理筆錄記載：「確實有聽到蘇怡誠說『差不多、多少沒？』」（見第一審第899號卷二第7頁），然經原審102年6月25日勘驗該錄音檔時，並未有上開「差不多、多少沒？」之聲音，並記載於判決書第13頁，原審卻仍引用第一審上開錯誤之譯文為證據，顯有認定事實與卷證不符及判決理由矛盾之違法。又蘇怡誠於102年1月18日原審時證稱：「弄一下『應該』是去買毒品」，足認蘇怡誠對於蘇君曜找王敏達之目的係為購買毒品之事，僅出於臆測，原判決以蘇怡誠上開臆測之詞作為判決之基礎，亦有判決不適用法則之違誤。另原審援引蘇君曜與蔡豐任於101年6月20日通聯譯文（見原判決第11頁第26列），反推蔡豐任知悉蘇君曜於101年6月13日找王敏達之目的在於購買毒品，忽視蔡豐任亦有可能於渠二人在101年6月13日交易後，經詢問二人而知悉有毒品交易之事，即率認蔡豐任有此部分幫助販賣第一級毒品之犯行，有違經驗及論理法則等語。

三、惟按：㈠、刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決認定王敏達為附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因予蘇君曜 2次之犯行，係依憑王敏達於原審之自白，核與證人即購毒者蘇君曜於警詢、偵查及第一審審理時證述之情節相符，並有附表八所示之通訊監察譯文在卷可稽，再佐以王敏達先後 2次將毒品海洛因販賣予蘇君曜，如無利益可得，其豈會甘冒遭警查獲之風險而為，益見其主觀上具有營利之意圖各等情。所為之推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。且原判決已於附表一各編號欄內詳列王敏達販賣之對象、時間、地點、方式及所得價金，並載明證據出處即各供述人筆錄之頁碼，並無理由不備或理由矛盾之情。王敏達上訴意旨 1顯未依卷內證據資料而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。㈡、刑事訴訟法第 379條第10款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決已說明：關於附表一編號 1所示之犯行，經向台灣雲林地方法院函調有關王敏達另案所犯販賣第一級毒品罪之警詢及偵查筆錄，依該筆錄所記載，王敏達於該案雖當庭表示認罪，但綜觀該案之警詢及偵查筆錄，警方及檢察官當天（101 年9月6日）係訊問王敏達是否與陳德峰一起販賣海洛因？及對於該案之販賣海洛因犯行是否認罪？並無一語涉及曾否販賣海洛因予蘇君曜之事，此有上開警詢及偵查筆錄足按（見原審第793號卷一第 186至191頁、卷二第12至16頁），顯見王敏達於該案表示認罪，係針對其是否與陳德峰一起販賣海洛因及是否販賣海洛因予陳德峰而為，與本案無涉，況本案檢察官係於101年8月31日即行提起公訴，有起訴書足憑，而該案警方及檢察官係 101年9月6日始行訊問王敏達，亦有上開函調之警詢及偵查筆錄足稽，是縱王敏達事後於另案自白，亦非本件偵查中之自白等情，並敘明：雲林地檢署 101年度偵字第3749號毒品案件之 101年9月6日偵查筆錄既經函調在卷，已足以證明王敏達有無自白之事，是王敏達具狀請求再調取當日之偵訊錄音光碟，並播放勘驗，即無必要等由（見原判決第18、19頁）。原審認此部分事證明確，無另為無益調查之必要，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。王敏達上訴意旨 2任意爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。㈢、刑法上之幫助行為，係指未參與犯罪構成要件之行為人，基於幫助他人犯罪之意思，以物質上或精神上之助力，使正犯易於實行犯罪行為之謂。本件原判決以：⑴蔡豐任於101年7月11日警詢時自白稱：「因為我提供住處作為方意華與王敏達之交易場地，故每次交易完成後，方意華都會免費給我一些甲基安非他命當作報酬。」等語（見第0000000000號警卷第10、12、13頁）；101年7月11日偵查時又自承稱：「101年5月20日這次的交易是我連繫方意華到我家來跟王敏達交易，他們用多少錢交易我不知道，交易完成後方意華有給我一些安非他命施用。 5月26日這次也是我連繫方意華到我家來交易毒品，我跟王敏達都有要買，方意華跟王敏達交易完成後，方意華有給我比我購買價錢還要多的量的安非他命。6 月1 日這次是我約方意華到我家來跟我及王敏達交易安非他命，這次我也有買安非他命，我不知道王敏達買多少，這次方意華也有多給我一些安非他命。」等語（見第6446號偵查卷第18頁）；與證人即同案被告方意華於第一審審理時證稱：「（問：王敏達跟你買毒品你都會請蔡豐任吃嗎？）我在他家做這種販毒的事情，這種販毒都是重罪，他讓我在他們家做這種事情，我還有不請他吃毒品的理由嗎？（問：他們 2個先試吃完再買，或者是王敏達先買走你再私底下送給蔡豐任？）王敏達如果有在蔡豐任家跟我買毒品，我事後一定會送 1包給蔡豐任，他又不是傻瓜，怎麼會讓人在他家販毒。」等語（見第一審第 899號卷二第23頁），衡情提供自己住處供人進行毒品交易，確實須承擔相當大之風險，不慎即可能被牽連其中，遭受牢獄之災，若無利可圖，一般人當無甘冒此風險，故蔡豐任獲得之少量甲基安非他命，應係其聯繫及提供住處供方意華販賣毒品所獲得之報酬。且查無相關證據足認蔡豐任除聯絡及提供交易場地外尚有其他犯行（如交付現金或交付毒品），則蔡豐任既未參與販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，且僅係基於幫助之犯意而為，其所為之聯絡及提供交易場地之行為，僅係為方意華販賣第二級毒品甲基安非他命予王敏達之行為提供助力，其所獲得之少量甲基安非他命，則係幫助販賣之利益，是蔡豐任就附表二編號1、3、4共3次犯行，係成立幫助販賣第二級毒品罪。⑵蔡豐任於101年7月11日警詢時曾自白稱：「因為當天王敏達身體不適，蘇怡誠要幫蘇君曜購買毒品海洛因，於是蘇怡誠先打電話問我可不可以作主，我答應他後，換蘇君曜打給我，當蘇君曜抵達我家後，我帶他（指蘇君曜）到我房間與王敏達進行毒品交易。」等語（見同上警卷第26頁）；101年7月11日偵查時復自白稱：「（問：《提示蔡豐任與蘇怡誠於101年6月13日14時24分之通訊監察譯文》該通話內容為何意？）蘇怡誠要找王敏達，剛好當時王敏達在我家，蘇怡誠要幫蘇君曜向王敏達購買毒品海洛因，當時王敏達在我住處吐，蘇怡誠問我可否幫王敏達作主，由我拿毒品給他們，我跟他們說可以，後來蘇君曜有到我家，不過由蘇君曜跟王敏達直接在房內交易……。」等語（見第6446偵查卷第18頁背面）。且依蘇怡誠於第一審審理時證稱：「（檢察官問：蔡豐任都已經跟你說王敏達死硬硬，你現在找他他也是聽不懂，為什麼還要找他？）因為蘇君曜要找他們，弄一下應該是去買毒品。」等語（見第一審第899號卷二第7頁背面）；另證人蘇君曜於原審審理時亦結證稱：「我於警詢時所言是實在的（按證人蘇君曜於警詢時證稱：我使用0000000000號電話與0000000000號電話通話，是我跟蔡豐任在通電話，我於電話中問蔡豐任『你那裡還有嗎？誰你那邊有辦法救一下』，就是向蔡豐任詢問有無毒品之意）。」等語（見原審第793 號卷二第45頁），可認蔡豐任對於蘇君曜是要去向同案被告王敏達購買毒品乙節，應係知情。又蔡豐任於警詢及偵查中均自白稱：「我只是帶蘇君曜到房間與王敏達進行毒品交易。」等語，且查無其他確切證據足資證明蔡豐任除提供交易場地外，尚有其他參與販賣毒品罪構成要件之犯行（如收受現金或交付毒品），則蔡豐任既未參與販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，且係基於幫助之犯意而為，所參與又係販賣毒品罪構成要件以外之行為，顯見其僅係為王敏達販賣第一級毒品海洛因予蘇君曜之行為提供助力，是蔡豐任就附表三編號 5所示之犯行，應成立幫助販賣第一級毒品罪等各情。對於客觀上蔡豐任僅係聯絡及提供住所予販賣毒品之人（即方意華、王敏達），使上開販賣毒品之人便於販賣第二級毒品或販賣第一級毒品之構成要件以外行為，復無積極證據證明蔡豐任主觀上對於方意華販賣第二級毒品或王敏達販賣第一級毒品部分有何犯意聯絡，自應分別論以刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第 4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪等由，俱已論述甚明。再蔡豐任於警詢時已供承稱：「因為當天王敏達身體不適，蘇怡誠要幫蘇君曜購買毒品海洛因，於是蘇怡誠先打電話問我可不可以作主，我答應他後，換蘇君曜打給我，當蘇君曜抵達我家後，我帶他（指蘇君曜）到我房間與王敏達進行毒品交易。」等語，而其於原審審理時就上開警詢時之自白，則辯稱：「因為蘇君曜要找王敏達，蘇怡誠打電話給我，問我可不可以作主，我是認為他可以來我家，我所謂的是作主，是作主他可以來我家，我知道販賣毒品的罪很重，我不可能這樣做。」等語（見原審第 793號卷二第52頁背面），可知蔡豐任雖同意王敏達借宿其住處，然對於何人可以進入其住所，猶保有同意之權限，惟其卻提供其住處予方意華與王敏達進行毒品交易，及同意蘇君曜前來其住所向王敏達購買毒品，自是給予販毒者助力。至原審勘驗蔡豐任持用之0000000000號行動電話與蘇怡誠使用之0000000000號行動電話於100 年6月 13日14時24分之通訊監察錄音結果，並無第一審勘驗筆錄所載「蘇怡誠確有說：『差不多，多少沒？』等語」之內容（見原審第793號卷一第 199頁背面至第200頁），而原審對此部分雖漏未說明其與第一審勘驗筆錄有無不符之處，復援引第一審勘驗筆錄為判決之理由，縱有瑕疵可指，然因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第 380條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。是原判決核無蔡豐任上訴意旨1、4所指判決不備理由、理由矛盾或不適用法則之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。㈣、按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。查王敏達就其所犯如附表一編號 1所示之販賣第一級毒品犯行，於警詢時供稱：其當天人不舒服，都不知道云云（見第0000000000號警卷第49頁背面），嗣偵查中則改稱：其沒有賣蘇君曜，都是和蘇君曜合資向方意華購買云云（見第7273號偵查卷第13頁背面）；而蔡豐任就其附表二編號1、3、4、5所示之各次幫助販賣毒品犯行，雖均於警詢及偵查中坦承不諱，惟於第一審及原審審理時對於附表二編號 1、3、4部分均改稱：其僅係向方意華購買毒品，其沒有收到方意華無償轉讓的毒品，其均係花錢購買云云（見第一審第899號卷二第102頁背面至第103頁、原審第793號卷二第52頁），附表二編號 5部分則完全否認有任何共同或幫助販賣毒品之犯行，並稱：其以為蘇君曜是要找王敏達去工作，不知道與毒品有關，其也不承認幫助販賣云云（見第一審第 899號卷二第104頁、原審第793號卷二第52頁）。由上要難認王敏達、蔡豐任就上開犯行於偵查及審判中均已自白犯罪，則原判決以王敏達就上開附表一編號 1所示販賣第一級毒品及蔡豐任就附表二編號1、3、4、5所示之各次幫助販賣毒品犯行均無毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用，而不予減輕其刑，並無判決不適用法則之違法，王敏達、蔡豐任執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，若已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就蔡豐任所犯附表二編號 2之與方意華共同轉讓禁藥部分，已說明除據蔡豐任自白在卷外，並有附表五所示之通訊監察譯文及通聯紀錄可證，另同案被告方意華確因共同轉讓上開禁藥甲基安非他命，因而經第一審判處有期徒刑 7月確定在案等證據資料以為論斷，且原判決於量刑時，亦已依刑法第57條規定，審酌蔡豐任明知甲基安非他命係藥事法禁止使用之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品及禁藥流通，易導致社會危險，並斟酌其犯罪之動機，及轉讓禁藥之種類、數量、次數，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，所為刑之量定（如前述）既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，蔡豐任上訴意旨 3單純就科刑輕重而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈥、王敏達、蔡豐任其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或未具體指摘而僅泛稱原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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