最高法院一○二年度台上字第四七○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七○一號

上訴人

梁宣詠

選任辯護人

萬建樺律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月十一日第二審更審判決（一○二年度上更㈡字第一八號；起訴案號：〈前〉台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五九七○、五九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人梁宣詠上訴意旨略稱：㈠、關鍵證人王誌漢在偵查中，雖然曾經證稱：「我記得這通電話的前幾天，我應該（有）用別支電話或碰面，有跟他（按指上訴人）用新台幣（下同）三萬

三、四千元，買Ｋ他命一○○公克」等語，但其實在偵查之初，已先供明：「（民國九十八年）十二月二十九日至（九十九年）二月間，（上訴人）沒有Ｋ他命可以賣給我」等語，已見齟齬；況其在第一審審理中，澄清稱：因遭警員「騙出來」，「要我咬梁宣詠」，所以壓力很大，在偵訊時祇能依憑記憶按照警詢筆錄作陳述等語，益見前揭不利於上訴人之證言，缺乏可信度、證明力。㈡、縱然上訴人有將Ｋ他命交給王誌漢，但上訴人究竟係意圖販賣而購入，並自己持有之後，始行易手？抑或純粹基於幫助朋友，買進而短暫代為持有，再行轉給？攸關主觀意思，非外人所能窺知；衡諸上訴人和王誌漢誼屬舊識，出於協助代購並先墊款，要與一般社會經驗法則無違。詎原審在無證據情況下，僅憑臆測，逕行推論上訴人犯販賣第三級毒品重罪（按上訴人被訴涉嫌三次販賣Ｋ他命，其中一次已經判刑確定，一次業經原審判決無罪，檢察官未上訴而告確定，僅剩九十九年一月下旬之此次），顯然違背證據法則，並嫌判決理由不備及矛盾。㈢、原判決宣告處有期徒刑五年二月，不符合比例原則、公平原則云云。

惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

本件原判決主要係依憑上訴人在第一審審理中，坦承：確有於九十九年一月間某日，由王誌漢開車，搭載上訴人前往新北市三重地區，上訴人下車向綽號「大胖」之男子購買Ｋ他命，轉給王誌漢，「錢是我幫王誌漢出的」；在原審審理中，更供承：於九十九年二月一日傳簡訊給王誌漢，翌（二）日復打電話給王誌漢，目的皆係向王誌漢催討上揭購買一○○公克Ｋ他命價金之事各等語之部分自白；王誌漢對於上情，亦指證歷歷，更在第一審審理中，詳言：親見上訴人下車將錢交給友人，該友人則交付Ｋ他命給上訴人，上訴人上車後立將Ｋ他命「直接交給我」；在原審審理中，尚供明：是一百公克之Ｋ他命；卷附之其等行動電話監聽紀錄，確實有上揭索欠之簡訊和通訊監察譯文，足以佐證王誌漢所供可信；參諸上揭毒品數量不少，價款非戔（此部分另詳後述），不可能平白轉讓；衡以毒品販賣，罪重查嚴，既非可公然為之，亦無公定價格，常自價差、量差或純度差中牟利，且若無利可圖，誰願涉險犯禁，何況上訴人所居房間門口天花板夾層內，遭警搜獲驗前總毛重高達三○二二．四五公克之Ｋ他命，市價達約一百萬元，乃客觀之事實，縱然上訴人否認屬其所有，而檢察官不能積極舉證駁斥，有罪疑唯輕、無罪推定等原則之適用，但仍可見上訴人有貨源、能供應等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第三級毒品（累犯）罪刑。對於上訴人僅承認墊款向「大胖」購取毒品，轉交王誌漢，而矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為單純幫助王誌漢外購毒品，非自己買來轉賣牟利云云之辯解，如何係避重就輕之飾詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：王誌漢在偵查中，證稱：係以三萬三千元或三萬四千元之代價向上訴人購得毒品等語，因非確定，爰依有利被告原則，從輕認定為三萬三千元；依系爭行動電話監聽紀錄，顯示王誌漢向上訴人抱怨前次交付之毒品品質不佳，可見雙方居於對等立場，當屬一般交易，自非友誼幫助代購。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，妄指違法，且猶為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

上訴人所犯之罪，法定本刑有期徒刑部分為五年以上，上訴人係累犯，應加重其刑，原審宣告其處有期徒刑五年二月，核無違法或濫權失當可指。

綜上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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