最高法院一○二年度台上字第四七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七四四號

上訴人

郭秋萍

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

陳雅萍

選任辯護人

林嫦芬律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第三八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一五○七八、一五二二三號，一○一年度毒偵字第四三

五五、四三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分（即郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品部分）：原判決認定上訴人郭秋萍、陳雅萍共同意圖營利，於民國一○一年五月三十日十七時至十九時間某時，在新北市新莊區中平國中附近，以新台幣（下同）八萬元之價格販賣第一級毒品海洛因五錢予綽號「小豬」之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。亦即共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，縱所自白內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，係指該等共犯之自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。原判決論處上訴人等販賣海洛因犯行，無非以其等於警詢或偵訊自白及通訊監察譯文為據（見原判決第九至十頁），惟本件通訊監察譯文通話雙方為上訴人二人，其內容縱涉及毒品之交易，乃係其二人談及販賣毒品之對話，並非購毒者「小豬」與販毒者即上訴人等間買賣毒品之對話，此亦係上訴人等陳述之一部分，亦難作為上訴人等上開自白之補強證據。且綽號「小豬」未曾到案，公訴人亦未提出綽號「小豬」之真實姓名、年籍資料，則是否確有其人，已非無疑，遑論其是否已購得毒品海洛因。雖陳雅萍稱：我把五錢的海洛因交給「小豬」，郭秋萍是到附近等我，我拿到錢之後，就打給郭秋萍，把八萬元轉交給郭秋萍等語（見偵字第一五○七八號卷㈠第二十五頁背面至第二十六頁），惟上訴人等係通訊監察對象，而卷內通訊監察譯文僅記載至「好，那我們就在阿明那邊。」為止（見同上卷第二十三頁），之後並無陳雅萍收到款項回報郭秋萍之相關記載，則其此部分所述，似乏佐證，尚難作為上訴人等販賣毒品既遂之依據。原審竟採為認定上訴人等販賣毒品既遂之證據，難謂適法。（二）販賣毒品案件之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，

⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。依本件通訊監察譯文記載：「A（郭秋萍）：你有跟他說五個嗎？還是四個？」、「B（陳雅萍）：怎樣喬啦。」、「A：他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。」、「 B：那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。」、「B ：那個是多少錢，跟上次一樣嗎？」、「A ：上次是少錢，我忘記了。

」、「B：上次就一台十七啊。」、「A：減一啦。」等情（見同上卷第二十一至二十三頁），似僅在談論出售毒品事宜，參酌原判決所載於郭秋萍處扣得其附表一編號１所示海洛因四包等情，果爾，則上訴人等究係單純持有海洛因？或意圖販賣而持有海洛因，抑或販賣未遂？即待研求，原判決未查明清楚、審認明白，遽以販賣毒品既遂罪論處，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等販賣第一級毒品部分，有發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

一、郭秋萍轉讓禁藥及持有第二級毒品達二十公克以上部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人郭秋萍因轉讓禁藥安非他命及持有第二級毒品安非他命達二十公克以上等罪案件，不服原審判決，於民國一○一年八月九日提起上訴，並未敘述此部分理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

二、郭秋萍持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人郭秋萍因持有第二級毒品大麻案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人郭秋萍猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

G